劳动关系与雇佣关系的比较解读

1劳动关系与雇佣关系的比较:劳动关系与雇佣关系是具有很大相似性的两种不同法律关系，我国劳动法的调整对象是劳动关系，雇佣关系在我国现行法律中还没有明确的规定，但实践中雇佣关系在劳动争议中经常出现。本文认为，虽然雇佣关系与劳动关系有所不同，但它们都是在实现劳动过程中所发生的社会劳动关系，且二者都具有隶属性、平等性、人身性和财产性等特性，其本质上是一致的。因此雇佣关系属特定的劳动关系，应列入劳动法的统一调整范围。劳动关系与雇佣关系的比较摘要：劳动关系与雇佣关系是具有很大相似性的两种不同法律关系，我国劳动法的调整对象是劳动关系，雇佣关系在我国现行法律中还没有明确的规定，但实践中雇佣关系在劳动争议中经常出现。本文认为，虽然雇佣关系与劳动关系有所不同，但它们都是在实现劳动过程中所发生的社会劳动关系，且二者都具有隶属性、平等性、人身性和财产性等特性，其本质上是一致的。因此雇佣关系属特定的劳动关系，应列入劳动法的统一调整范围。关键词：劳动关系雇佣关系劳动法一、劳动关系的概及法律调整。（一）劳动关系的概念。劳动关系是在一定的生产资料所有制的基础上，人们在社会劳动过程中彼此之间发生的社会联系。广义的劳动关系是指劳动主体在整个生产、交换、分配和消费过程中发生的社会关系；狭义的劳动关系则是指劳动法所调整的劳动关系，即劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方有偿使用劳动力的社会关系。[①]“劳动关系的广义说”认为劳动关系是人们在劳动过程中结成的相互关系，包括雇佣关系及社会保障关系、社会保险关系等。但是“劳动关系的广义说”我国一定经济条件下出现的一种通说，有着体制的上原因。由于我国传统劳动法学的严重滞后，我国劳动法学的一些观点，虽然流行于20世纪80年代，但实际上反映的却是我国长期形成的体制弊端。因为我国长期以来并没有真正意义上的企业，单位本身不负盈亏，只是国家管理的一个层次，形成了国家、单位、个人的纵向序列，单位与职工的关系就完全成为控制与被控制、管理与被管理、服务与被服务的格局，同时也形成了保障与被保障的关系。劳动者正是通过度单位的依附来依附国家。据此，当国家权利被理解为可以通过“单位”这一中介环节，随时无限制的侵入和控制社会每一个领域时，国家必然直接面对民众，社会空间几乎不存在，整个社会都被国家化了。劳动者作为单位人，必然带来劳动关系的扩大化。严格说来这时的劳动关系可以说是一种行政劳动关系。另外，从法律研究的角度，“劳动关系广义说”并没有揭示劳动法学所要研究对象的特点。[②]所以本文主要从狭义的劳动关系来讨论。关于狭义的劳动关系的概念，学术界有不同的表述。有学者认为“劳动关系是劳动者与用工单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系”，也有学者称其为“劳动者与用工单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系”。劳动法实施后，劳动关系是劳动法调整的主要对象，劳动法所调整的劳动关系可以概括为：劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。[③]这也是本文中笔者所使用的定义。（二）劳动关系的法律调整。黄越钦先生对劳动关系的演进做过详细的考察，他认为雇佣契约时代是受十八九世纪法国大革命影响而开始有显著进展，各大民法典都开始规定雇佣契约。而劳动关系含有一般的债的关系中所没有的特殊的身份因素在内，因此，自十九世纪末二十世纪初以来，才开始进入具有社会色彩的劳动契约时代。从法律关系的角度来看，从雇佣法律关系到劳动法律关系，实际上是一种社会化的过程。纵观劳动关系和雇佣关系的历史发展，我们可以看出从近代资产革命初期的雇佣关系到现在的劳动关系，两者之间并没有发生什么实质性的变化，反而可以清楚的看出，近代资产阶级革命初期的民法的调整与现代劳动法的调整，导致了劳动法律关系和雇用法律关系不同的品性，正是因为不同的法律调整赋予了法律关系不同的品性。为此，笔者将对劳动关系的国内外的法律调整进行论述：2首先，劳动关系的国内法律调整。我国是以《劳动法》作为核心的一系列的劳动保障法律法规和规章等来调整劳动关系，具体体现在三个层次上：第一，宏观层次的劳动基准法调整方式，是由劳动基准法对劳动关系的调整。社会基准法是从宏观上调节具有强弱特定的社会关系，社会基准法划定了规制对象在进行社会活动过程时必须遵循的最低限度的标准。基准法保护的是全体社会弱者的利益，是根据神会弱者的特点制定的。劳动基准法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称，是关于劳动权利和劳动义务的法定内容。这个层次的调整在劳动法调整机制中具有最高的法律效力，无论是集体合同或是劳动合同，都不能违反劳动基准法的强制性规定。劳动基准法反映在我国的法律法规中的主要内容包括工时、休假、工资、劳动安全卫生、女工、未成年工的保护等，例如《劳动法》所规定的，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第二，中观层次的集体谈判与集体合同对劳动关系的调整。集体合同是在劳动基准法的基础上，对用人单位全体劳动者或参加行业工会的本行业劳动者的整体权利义务进行约定。集体合同的法律效力低于劳动基准法，高于劳动合同。第三，微观层次的当事人之间的契约调整，即劳动合同对劳动关系的调整。劳动合同的效力低于集体合同，劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同的限定的范围内，有权处置自己的权益。但是劳动关系本质上是一种劳动与报酬的交换关系，在流通领域的交换性决定了其平等性及财产性，是产生于流通领域而实现于生产领域。劳动法就是以这种层层限定的方式调整劳动关系，形成了一整套完整的调整方式以区别民法意义上的合同法。劳动法调整机制的三个层次性虽然层层相扣，整体适用发挥最大的作用，给劳动者以最完整的保护，但是每个层次又是独立发挥作用的。其次，国外关于劳动关系的法律调整。各国关于劳动法体系的适用范围度不尽相同。德国是通过对雇员的一般意义认定，以及通过对不适用人群或一定范围内适用人群的列举，确定了劳动法的主要适用范围。英国劳动法体系中最重要的一部法律是英国劳动权权利法案，该法从雇员的角度出发，详细规定了雇佣关系中双方的各项权利和义务。[④]一、雇佣关系的概念及法律调整。（一）雇佣关系的概念。我国法律法规没有对雇佣关系进行说明，也找不到“雇佣关系”这个词的使用。因而，根据法律法规认定何种关系属于雇佣关系非常困难，从法律角度对雇佣关系加以界定就难上加难。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第45条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”根据该规定，订立雇佣合同的双方之间应当确立了雇佣关系。“雇佣关系”一词，在资本主义国家早期民法中就有使用，其涵盖面很广，包括了后来所称的劳动关系。我国法学界目前使用该词也有不同的解释，大提分两类：一是把雇佣关系视作与劳动关系并列的的两种社会关系；二是认为雇佣关系与劳动关系是包容与被包容的关系，即雇佣关系是一般关系，劳动关系是一种特殊的雇佣关系。本文所说的“雇佣关系”采用与上述不同的观点，笔者认为雇佣关系是一种特殊的劳动关系。[⑤]根据以上司法解释我们似乎可以得出结论，在法律法规中但凡涉及雇主与雇工，就可以推断两者之间存在雇佣关系，雇佣关系可以通过雇佣合同来规定。雇佣关系的概念可以概括为：雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。实际生活中常见的这类雇佣形式有：家庭雇佣保姆，私人之间的雇佣，如车主雇人开车，雇请钟点工，聘用离退休人员等等。[⑥]（二）雇佣关系的法律调整。民法的主要特征及规范意义在于私法自治，即个人得自主决定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系。因此基于民法的个人权利本位，民法的调整机制主要通过任意性规范，指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则，主要是由当事人签订合同或以其他民事法律行为来确定各自的权利义务。按照民法的一般观点，雇佣关系是由雇佣合同建立的。由此，对于雇佣关系的民法调整也就落到了民法对雇佣合同的调整上。因此，从民法的调整机制来说，雇佣合同应该属于《合同法》中的无名合同，由总则的一般规定予以调整，同时适用民法的一般原则。在雇佣关系的民法调整机制中引起学者最广泛研究的，当属雇佣人赔偿责任问题。就宽泛的意义上来说，雇佣人赔偿责任的应该包括两个方面，即雇佣3人对受雇人在工作中所受损害承担的赔偿责任与雇佣人对受雇人于执行职务中造成的他人损害承担的侵权赔偿责任。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》中都有关于雇主责任的规定。但是由于民法是以个人为本位的，强调自己责任，因此雇主对于雇员的侵权行为承担责任成为雇主责任理论需要面对的一个理论问题，对此，学习们从各个角度出发，为雇主责任寻求理论基础。大致有替代理论、报偿理论、支配控制理论、危险理论、利益衡量理论。其归责原则有三种，第一，过错责任原则，一般是过错推定原则。《德国民法典》就规定的是过错责任原则，这种归责原则强调了雇主对雇员的选任及监督义务，在学界中受到了大量的批评。第二，无过错责任原则。英美法系国家多采这种归责原则。雇主对雇员在执行雇佣职务过程中实施的一切不法行为承担责任，而不需要证明雇主是否有过错。但雇主是否存在过错的在所不问，并不免除雇佣侵权行为的过错性。第三，过错推定责任原则于衡平责任原则相结合。这是我国台湾地区对雇主责任采用的归责原则。有雇佣人于与受雇人承担连带赔偿责任。我国多数学者经过分析认为，在我国应该确立无过错责任原则为雇主责任的归责原则。无过错的责任原则能更好的保护受害人的合法权益，并通过保险或提高商品及劳务价格分散风险。虽然学者们为雇主责任找到了很多的理论作基础，但是雇主责任始终与民法体系格格不入，[⑦]笔者将在后面作进一步的说明。三、劳动关系与雇佣关系的异同。（一）劳动关系与雇佣关系的差异。首先，劳动关系与雇佣关系本质特征的比较：劳动关系的本质特征：1.在社会劳动过程中形成和实现的。劳动法律关系的基础是劳动关系。只有将劳动者与用人单位提供的生产资料相结合以实现社会劳动的过程中，才可能形成劳动者与用人单位之间的法律关系。实现社会劳动过程，也就是劳动法律关系得以实现的过程。劳动过程形成和实现劳动法律关系，使劳动法律关系与市场、流通过程中形成和实现的民事法律关系区别开来。2.他的内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心。3.他是人身关系属性和财产关系属性结合的社会关系。4.他是平等性质与隶属性质兼有的社会关系。劳动法律关系成立前，劳动者与用人单位是平等的主体，对是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等问题，双方可在平等自愿、协商一致的基础上依法确定。劳动法律关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的被领导地位；用人单位则成为劳动力使用者，处于管理劳动者的领导地位，双方形成领导与被领导的隶属关系。这一特征与劳动法律关系与民事法律关系的主体平等、行政法律关系的主体隶属特征是有区别的。雇佣关系的本质特征：1.从定义中我们可以看出雇佣关系是以提供活劳动而不是劳动成果为目的，并且这一关系是在劳动过程中而非流通领域中产生的。2.受雇人与雇佣人是劳动力使用权的让渡者和受让者之间的关系，也即受雇人是使用雇佣人提供的生产资料来实现劳动的过程，劳动力的所有权与使用权相分离。3.雇佣关系双方为一方出卖劳动力商品，一方支付劳动力价格（工资）的对价关系，故具有财产性；劳动行为的提供与受让为专属行为，故又具有人身性。4.雇佣关系当事人间为劳动力使用权自由出让与受让之协议关系，故具有平等性；雇佣关系成立后，雇佣双方之间隧建立起一种指挥与服从的内部管理关系，故有具有隶属性。[⑧]其次，劳动关系与雇佣关系的差异性体现。劳动关系与雇佣关系的差异性主要体现在：（1）受国家强制干预的不同，劳动关系更多适用劳动基准规范，雇佣关系更多强调当事人意思自治；（2）主体不完全相同，劳动关系主体一方是单位，雇