法理学 第十二章法律程序剖析

“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物，一方是法律程序，另一方是系统性法典和受理性训练的职业官僚”。————韦伯第十二章法律程序法律程序法律程序概述正当程序4567第一节法律程序概述一、法律程序释义（一）概念人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行的法律行为。（二）特点1、法律程序具有法律上的意义2、法律程序旨在作出法律决定3、法律程序是针对特定的行为而作出要求的。如：立法行为、行政行为、司法行为、仲裁调节、选举，等等，并非仅针对诉讼行为。4、法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。时序：法律规定的作出不同行为的先后顺序时间要素法律程序的基本要素时限：法律规定的完成一定行为的时间长短空间关系：行为主体及其行为的确定性和相关性空间要素行为方式：法律行为所采取的表现方式5、法律程序具有形式性。但是却具有自身相对独立的意义。6、法律程序可以进行价值填充。法律程序相对于实体法的相对独立性（1）法律程序与实体法的三种关系及法律程序的相对独立性①先于实体法的法律程序②与实体法互相交融的法律程序③后于实体法的法律程序（2）程序正当性与合理性可以有其自身的评价标准不少情况下，可以离开实体内容来鉴别程序的合理与不合理。例如，公开的审判要比秘密的审判合理，有质证程序要比无质证的程序合理，有辩护的程序要比无辩护的程序合理等。（3）程序具有独立的可信度由于存在独立判断其合理性，以及程序单具的感染作用，程序也必然具有了独立的可信度。如果在一个权威的程序中做出某项选择时，我们一般不会再去怀疑其结果本身的合理性，而是自然接受这一结果。（4）程序法发展的稳定性和延续性当代法律程序的许多制度，早在数百年前甚至更早就已存在。例如1877年《德国民事诉讼法》中关于简易程序、督促程序、证书程序等，早在中世纪就已形成，至尽仍为许多国家所采用。今天的法律听辩论制度可以追溯到古罗马。（5）程序传统可自成体系在英美法系，仅仅凭借程序特色的因素可以繁衍出一种法律传统，支撑起一个法律体系，成为世界上独领风骚、经久不衰的法系。英美法的独特的传统几乎离不开其程序特色，一旦离开程序这一具有遗传“基因”意义的因素，英美法系则不会存在。（6）程序法的发展可以相对落后与超前有相当高的法文化水平的近代民法典——《法国民法典》产生于1804年，可是能与之法文化水平媲美的，并不是两年后的《法国民事诉讼法典》（1806年），而是70年后的《德国民事诉讼法典》（1877年）。程序正义与实体正义的冲突2001年9月27日，广东省四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴状告张氏夫妇等4人借款1万元纠纷案。李兆兴持有张氏夫妇的借条，而张氏夫妇辩称借条是被李兆兴、冯志雄持刀威逼所写的。经审理，莫兆军作出判决，认为借条有效，被告应予还钱。11月14日中午，张氏夫妇觉得冤枉，在四会市法院外喝农药自杀身亡。11月15日，公安机关传唤冯志雄、李兆兴两人，两人承认借条系他们持刀威逼张氏等人所写。2002年11月4日，莫兆军被逮捕，涉嫌罪名是玩忽职守。2003年12月4日，肇庆市法院一审判决莫兆军无罪，肇庆市检察院不服判决，提出抗诉。2004年6月29日，广东省高院终审宣判：莫兆军无罪！解析从处理民愤角度出发，最好能治莫兆军的罪，这样可以平息民怨，因为在实质正义上，这对农民夫妇确是无辜的，法律没有为他们主持正义。在普通民众眼中，法律应是万能的，应惩恶扶善，因为他们不知法律严格讲程序，不知法律有僵硬和无能的一面。很多时候，司法机关拗不过这种民愤，会进行让步甚至屈服。但是法律的尊严又被牺牲掉了。广东高院最终判莫兆军无罪，是法律化处理的结果。依据法律，莫兆军的行为确实不符合玩忽职守罪的犯罪构成要件。当事人对人民法院最不切实际的一种期待是，认为法官真能如神明一般明察秋毫，对所有的案件都能做出符合客观真实的判断。法律真实不同于客观真实。二、法律程序对法律行为的调整方式诉讼参与人各司其职防止法律行为随意性随机性使法律行为有一个指向标准缓解心理冲突消除紧张气氛行为主体产生无意识地服从（一）分工法律程序通过时空要素实现角色分工，例如在诉讼程序中，角色被分化为审判员、陪审人员、原告、被告、辩护人，等等。（二）抑制通过程序，实现对恣意的限制，抑制随意性和随机性。（三）导向法律程序通过时空要素为法律行为提供一种方向性的指向与大致的框架，指导程序中的各个角色如何开展行动。（四）缓解现实中争议当事人的紧张情绪，在程序中容易得到缓解，并较好地得到宣泄。（五）感染公正严明的程序能起到良好的渲染气氛的作用，它能促使当事人或证人作出诚实的公述或证明，回避的程序在无形中使当事人对判决的结果产生信心，甚至有时庄严的法庭气氛会给人以油然而生的信心或威慑。古希腊神话中蒙眼女神忒（特）弥斯。后古罗马人将其改名为朱斯提提亚（Justitia,由法律jus一词而来）。在西方，法律与正义常用一蒙眼女神的形象来代表，她通常白袍、金冠，左手提一秤，置膝上，右手举一剑，倚束棒（fasci）。束棒缠一条蛇，脚下坐一只狗，案头放权杖一支、书籍若干及骷髅一个。程序是正义的蒙眼布西方神话中的正义女神是一个披白袍，戴金冠，左手提秤，右手举剑，却蒙着眼睛的女性。为什么要蒙住眼睛？冯象先生说过这么一个故事：“天庭上的众神失和，世界处于灾难的边缘。谁来调解仲裁？血气方刚的容易受水仙女的勾引，老于世故的却不敢对权势直言。天上地下找遍了，也没有合适的人选。最后，天帝身旁站起一位白袍金冠的女神，拿出一条手巾，绑在自己眼睛上，说：我来！众神一看，不得不点头同意：她既然蒙了眼睛，看不见争纷者的面貌身份，也就不会受他的利诱，不必怕他的权势。”——这就是正义女神的蒙眼布的由来。“蒙眼不是失明，是自我约束”，“是刻意选择的一种姿态。第二节正当法律程序一、正当程序的历史发展（一）正当程序的源头：1215年英国《自由大宪章》。自然正义任何人或团体不能作为自己案件的法官任何一方的诉词都要被听取1215年英国大宪章39条：“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”（二）1354年英国自然公正原则1354年《伦敦威斯敏斯特自由法》“正当程序”条款（英王爱德华三世第28号法令第3章）：“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产或社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。”（三）法国《人权宣言》1789年法国《人权宣言》第七条：“除依法判决和依法律规定的方式外，任何人都不应受到控告、逮捕和拘禁。”（四）美国宪法1、1791年美国宪法第5条修正案：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。2、1868年美国宪法第14条修正案，又采用正当法律程序来针对州政府及其官员和地方政府进行限制。二、正当法律程序的构成要件★法律程序≠正当程序具备了以下特征的法律程序，方构成正当程序（一）程序的分化不论现实中的财富、社会地位的不同，当事人进入程序后，通过角色分化就变成了一个个抽象的符号。例如，在诉讼程序中，法官、原告、被告、公诉人、辩护人、代理人、陪审员、证人等，都参与决定的过程，而不是由法官一人（方）决定。程序中的角色分化后，每一个角色都是以一个符号的形式存在，这是获得公正对待的前提。（二）对立面的设置即复数的利益对立或竞争的主体。当事人在社会生活的相互行为和关系中产生意见分歧或利益冲突，程序是这种行为和关系的进一步延续，并且程序通过当事人的相互行为和关系而得以实现。（三）程序中立1、程序的预设性2、程序设置的中立性3、决定者或程序主持者的中立性解决纠纷的第三者，应秉持中立性（1）与案件自身有关的人不应该是法官（2）判决结果中不应含有纠纷解决者个人利益（3）纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。(四）自由平等且实质性的参与1、自由参与2、平等参与剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。（米）3、实质参与《神探亨特》中的“米兰达忠告”在美国电视连续剧《神探亨特》中，人们多次看到，亨特警官每次历尽千难万险抓获犯罪嫌疑人后，都要说到：“你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位。”米兰达忠告(MirandaWarnings)1963年，恩尼斯托·米兰达因为涉嫌强奸和绑架罪被捕，警官随即对他进行了审问。在审讯前，警官没有告诉米兰达有权保持沉默，有权不自认其罪。米兰达文化不高，也从没听说过美国宪法第五修正案是怎么回事。经过连续两小时的审讯，米兰达承认了罪行，并在供词上签了字。在法庭上，检察官向陪审团出示了米兰达的供词作为指控他犯罪的重要证据。而米兰达的律师则坚持认为，根据宪法，米兰达的供词无效。最后，陪审团认定米兰达有罪，法官判米兰达20年有期徒刑。此案上诉至联邦最高法院。1966年，最高法院以五比四的一票之差裁决地方法院的审判无效，理由是警官在审问前，没有预先告诉米兰达应享有的权利。最高法院在裁决中向警方重申了审讯嫌犯的程序规则：“你有权保持沉默;如果你开口，你所作的供述可能在法庭上作为对你不利的证据;你有权申请律师辩护;如果你没钱雇请律师，将为你指定。”这是著名的“米兰达规则”。如果警察没有提出米兰达忠告，那由此而收集到证据将不被法院接受。这个规则之所以对美国全国的警察都有约束力是因为这是其最高法院1966年在Mirandav诉Arizona一案及其后的吉迪思诉温赖特(GideonV．Wainwright)一案中所做的规定。（五）理性对话和交涉对话是程序主体之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。合意不是你死我活的咄咄逼人，也不是你好我好的和事老，而是在求同存异基础上的妥协。《十二怒汉》：剧情描述纽约一名少年被控杀父，已经有11名陪审员裁定少年有罪，只有一位觉得可疑，提出异议，并凭耐心与毅力逐一说服了其他陪审员，少年最终被判无罪。这部电影试图向人们展示：各种观点可以经过充分的讨论和论证而达成共识，并切中客观真相。（六）信息充分和对等信息是指与等决事项相关的事实、知识、资料、根据等。程序中的信息来源是多样化的，并应该是合法的。（七）公开（八）及时和终结性三、正当法律程序的价值★（一）促进实体目标的实现（二）增进效益和福利（三）限制权力恣意以保障权利绝对的权力导致绝对的腐败，对权力的制约存在多途径，程序是其中一种有效的途径。现代法治原则要求“以相同的规则处理相同的人或事“，即平等地适用人或事”，公平的核心是平等，这首先要通过程序的保障来实现。（四）保障决定的正当化（五）对尊严的尊重正当法律程序与非正当法律程序的区别区别正当法律程序（民主）非正当法律程序（专制程序）1．出发点不同民主（参与性原则）专制2、对权力的功能不同有“控权”的本质和功能（控权性原则）约束权利，不对权力制约3、有无差别对待在程序中地位平等（平等性原则）公开确定特权，因身份而差别对待4、公开程度不同以公开为原则（公开性原则）以秘密为特征5、科学性程度不同符合认知规律（科学性原则）“巫术”程序6、文明程度不同进步与道德（文明性原则）无知与野蛮39巩固案例1郑州市城市管理行政执法局（下称执法局）是依据2001年7月25日郑州市人民政府发布的95号政府令成立的。根据规定，原来由公安交通管理部门主管的违章停车，开始由执法局主管。3月27日下午，宋德新驾车去科技局办事，并将车停放在该局门前。5分钟后，他发现车上被贴了一张粉红色的纸条——《郑州市城市管理行政执法机动车违章停放罚款行政处罚决定书》。40处罚决定书内容为：“豫AD9398号驾驶员：……根据《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定》第55条之规定，现决定对你处以50元罚款。该罚款须于4月10日前缴至郑州市商业银行储蓄网点，到期不交纳罚款的，每日按罚款数的3%加处罚款。当事人如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60日内依法向市人民政府申请复议，也可直接依法向人民法院起诉。逾期不申请复议也不提起诉讼，又不履行本决定的，本机关将依法强制执行。”