华政考研法理学笔记

1第二章：法律作用和法律价值第一节：法律作用的分类一、法律作用的分类：法律规范作用、法律社会作用二、法律的规范作用：法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响。1、指引作用：法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引导人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下应选择何种行为方式。个别指引是通过一个具体的指示就特定的人和情况进行引导；规范指引是通过一个一般的规则就同类的人和情况及进行引导。（个别指引：针对性、灵活性；规范指引：客观性、经济性、稳定性）2、预测作用：根据法律的规定，人们可以预先推测出，在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。3、评价作用：法律作为一种行为准则，是判断、衡量他人的行为是否合法的标准和尺度。法律对人的行为进行评价，会得出三种结论：合法行为；违法行为；“中性行为”。4、保护作用：法律对合法行为的有效性予以确认，保障行为人享有基于合法行为应获得的利益。5、强制作用：法律对违法行为的有效性予以否认，并对违法者进行惩罚和制裁。6、教育作用：法律在对一般人的行为进行指引、预测、评价、保护和强制的过程中，直接或间接地影响着人们的思想，并进而影响到人们未来的行为选择。三、法律的社会作用：法律作为社会关系的“调整器”，对社会关系所产生的影响。1、阶级统治作用：法律通过对各种社会关系的调整，以维护统治阶级的统治地位；（1）法律通过对政治关系的调整，维护统治阶级在政治上的统治地位；（2）法律通过对经济关系的调整，维护统治阶级在经济上的统治地位；（3）法律通过对政治关系、经济关系和其他社会关系的调整，维护统治阶级在思想上的统治地位。2、社会管理作用：法律通过对各种社会关系的调整，以管理一般的社会公共事务；（1）维护人类社会基本生存条件；（2）维护人类社会基本生活秩序；（3）促进社会的整体发展；（4）提供一般的社会保障。第二节：正确认识法律作用一、法律作用的两重性1、积极作用（正面作用）；22、消极作用（负面作用）。法律消极作用或者负面作用产生的根源大体上有以下方面：立法者和执法者的偏私性；立法者和执法者认识能力上的局限性；法律自身所固有的缺陷。二、法律作用的限度1、法律只能调整人的外部行为，而不应涉及人的思想；2、法律只能调整人的某些行为，而非全部行为；3、法律有其固有的不周延性；4、法律不可能平等地保护每一种利益；5、法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性；6、法律的运行需要辅助条件。高素质的执法和司法人员；良好的执法和司法体制。第三节：法律价值一、法律价值的释义法律价值，亦称法的价值，通常是指法律（作为客体）能够满足人类、社会、国家（作为主体）的需要，这种主客体的需要与满足关系就是法律价值。1、法律目的价值；2、法律评价价值；3、法律本身价值。二、法律价值的种类（一）自由1、在哲学涵义上，自由式主体意志与客观必然性的统一。（考试可能性不大）一方面，自由以对客观必然性的认识为前提。另一方面，自由以对客观必然性的认同为条件。2、自由在法律涵义上，是主体的行为与法律规范的统一。（看看，考过）自由与权力的关系可以被分为两个方面：一是广义自由与权力关系，一是狭义自由与权力关系。3、自由与国家权力的关系，有两种理论。一种主张自由的关键在于排除国家权力对个人行为的干涉，把消除权力干涉视为实现个人自由的关键，即不受政府干涉的自由。另一种主张利用国家权力来增进个人自由。4、法律与自由的关系（1）法律应该体现自由；3（2）通过法律实现自由；（3）法律限制自由：①法律禁止自我伤害的自由；②法律禁止伤害他人和社会的自由。（二）正义正义最低的内容是：（1）正义要求分配利益和义务不是任意的，要有一定的规范和标准。（2）有一定标准的平等或是量的均等。（3）起码的中立，即分配利益的人起码保持一定的中立，这表现在审判中不能自断其案，防止感情、利益等非理性因素的干扰。1、正义的分类（1）分配正义和纠正正义；（2）制度正义、形式正义、程序正义2、法律与正义正义是法律进化表现在：（1）正义的最低要求是相同情况的相同对待，正义要求规范的普遍性，提高了法律普遍性程度。（2）正义推动了法律平等的实现。正义要求标准同一性，必然会促使人们对平等的向往。（3）正义推动了控权法律的产生与完善。（4）正义推动了程序法的民主化、科学化。法律也是实现正义的重要手段。（1）立法使正义要求规范化、明确化。（2）通过法律实现正义。（三）秩序秩序总是与一致性、连续性和确定性等特征相联系，表现为有序的状态。法律建立秩序的途径主要有：1、为人们树立统一的行为准则，对其行为予以指导，使之减少冲突和不陷于混乱；2、协调人们之间的关系，解决人们之间的矛盾和纠纷，纠正越轨行为，惩治犯罪，智力和规范社会；3、规范和约束权力，防止国家公职人员滥用权力而给社会带来消极影响。第四章：法系的一般理论第一节：法系与法律文明4一、文明与法律文明二、法律文明的类型与法系的划分法系是由若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。（一）东方法律文明1、中华法系；2、印度法系；3、伊斯兰法系；（二）西方法律文明1、民法法系（大陆法系）；2、普通法系（英美法系）。第二节：西方两大法系一、民法法系的形成过程1、民法法系（civillawsystem），是指以古代罗马法为基础发展起来的法律的总称，也成为“罗马法法系”，也称“大陆法系”，法典法系和罗马日耳曼法系。主要以法德两国为代表，包括意、比、西、葡、瑞士、奥地利等。2、18世纪资产阶级革命中的理性主义思潮、19世纪初法国编纂的《法国民法典》，对民法法系的形成具有决定性的作用。3、民法法系起源于罗马法。4、《德国民法典》制定于1896年，1900年实施。二、普通法法系的形成过程1、普通法法系是指以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础发展起来的法律的总称。也称为“英美法系”。2、衡平法与普通法一起，构成了英国法律的重要渊源。3、除英国外，普通法法系国家还包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。三、两大法系基本特征比较1、法律渊源方面的差异；民法法系：制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源；普通法法系：判例法和制定法。判例法：高级法院的判决，或者说一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（甚至本院）以后的审判来说，具有作为一种先例的约束力或说服力。52、法律分类方面的差异；民法法系国家法律被分为公法和私法。普通法法系并无公法和私法之分，而有普通法与衡平法之分、实体法与程序法之分。3、法典化方面的差异；4、法律概念、术语上的差异；5、适用法律技术方面的差异；在民法法系中，为演绎推理；在普通法法系国家，包含了归纳推理和演绎推理两个步骤。6、法律发展形式上的差异；7、诉讼程序的差异（纠问制诉讼、对抗制诉讼）；第三节：法系与法律文化一、法律文化的概念法律文化是一个国家或民族的法的精神内核，是在一定历史时期积淀下来的支配法律实践活动的群体性法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方式。特征：1、法律文化的核心是法律价值观以及这种价值观被社会化的过程和方法；2、法律文化产生并体现在一个国家或民族的实践活动中，反过来也支配着法的运行过程和法的变迁；3、法律文化具有群体性；4、一个国家或民族的法律文化通常是一定历史时期的积淀，具有相对稳定性。构成要素：1、法律价值观念，即“法统”；2、法律价值观念被社会化的过程或方式，即“法体”。二、法律文化的分类与法系1、以法律文化的权利观和义务观为标准：义务本位模式；权利本位模式。2、以东西法律文化在法律价值观上的差别为依据：东方型法律文化；西方型法律文化。3、以法律规范的内容所依据的总体精神为依据：宗教主义型；伦理主义型；现实主义型三种法律文化。4、以产生、实现法律规范的基本程序和方式为标准：成文法型；判例法型；混合法型法律文化。三、中国传统法律文化分析（一）积极因素61、重视道德教化在调节和控制人的行为方面的作用，但并不否定法律的强制作用；2、主张人的因素在法律的执行和适用过程中的主观能动作用，提出“徒法不足以自行”；3、重视调解在解决一般纠纷中的作用；4、强调执法、司法官员应具有公正廉明、刚正不阿的品质。（二）消极因素1、在中国传统法律文化中，法律是“牧民”和“驭民”的工具；2、中国传统法律文化浸渍着家长制、等级制的观念，并形成了根深蒂固的以家族或家族为本位的法律体系；3、传统的“泛刑罚主义”、“泛道德主义”对古代的规则体系和处罚的方式造成了很大影响。第六章：依法治国理论第一节：法治的含义一、“法治”一词的源流1、古代意义上的一种治国方略，主要把法看作统治者治理国家的工具和手段，是与人治相对立的概念；2、在民主基础上形成的与专制相对立的一个立国、治国的根本性原则；近现代意义上的法治是资产阶级思想家在反对封建专制的过程中踢出来的，其思想渊源可追溯到亚里士多德的法治论，但又不是对其的简单复制。二、法治与法制的区别P93法制的解释主要有一下几种：第一，法制是法律制度的简称。第二，法制不仅指法律制度，而且包括法的制定、法的实施、法律监督等一系列活动和过程，是立法、执法、司法、守法和法律监督等内容的有机统一体，其中心环节是依法办事。第三，法制是以国家或地区法律上层建筑的各个因素所组成的系统，包括现行法、法律实践及指导法律实践的法律意识。第四，法制是指一个国家有法律制度而又得到普遍遵守和执行及其出现的秩序状态。法治是一个更具丰富内涵的概念。在观念形态上，法治是建立在民主、自由、平等、人权、宪政基础上的立国、治国的思想理论或原则；在制度层面上，法治是以法制委载体的一整套制度和原则的体现，其中包括人民主权、法律面前人人平等、依法办事、依法行政、司法独立、权力制约和监督、正当的法律程序等；在运行形态上，法治包括立法、执法、司法、守法和法律监督全过程和运行机制。有法制不一定有法治，有法治则必定有法制。7三、依法治国的理论内涵和意义（一）理论内涵依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，…和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业…会事务，保真国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注…改变而改变。（二）意义1、依法治国是实现人民当家作主的根本保证；2、依法治国是发展社会主义市场经济的客观需要；3、依法治国是维护社会稳定，国家长久治安的重要保证。第二节：法治国家的基石一、民主的含义“人民的权利”/“人民的统治”1、古希腊城邦制度的直接民主制；2、议会民主制；3、资本主义国家的半直接民主制和社会主义国家新型的社会主义民主制度并存。二、法治与民主的关系（一）民主是法治的前提和基础1、民主是法治产生的前提；2、民主决定了法治的性质；3、民主是法治的力量源泉。（二）法治是民主的体现和保障1、法治是民主的确认形式；2、法治是民主的实现方式；3、法治是民主的可靠保障。（三）民主与法治相统一民主法治化与法治民主化相统一。第三节：法治国家的基本构造与要素一、法治的基本要素（考过，甚至考过概念）1、法律至上；2、良法之治：法治国家所依之法均应是以人权为核心和前提原则构建的良善之法，在法律的实8质内容上表现为生存、安全、平等、民主、自由、人道主义、共同福利、正义、和平、发展等基本人权；在法律的形式内容上表现为法的程序性保障。法治的目的是为了保障人权。3、体制保障（权力制衡、司法独立、司法审查）；二、我国社会主义法治的基本要求1、有法可依——实行法治的前提；2、有法必依——实行法治的中心环节；3、执法必严4、违法必纠——实行法治的体现和保障。三、法治的基本原则（简单看看）1、民主性原则2、合法性原则（依法办事原则）——核心原则（1）权力（权利）主体进行法律行为时必须有合法的资格，各主体只能在自己权力（权利）范围内进行活动；（2）行为内容不能违背相关法律的规定；（3）主体行为必须接受程序法律的约束；（4）各种形式的自由裁量权应受到法律和理性的双重约束。3、平等性原则（1）权利义务一致；（2