关于司法公正的法律技术与政策(下

司法公正的法律技术与政策(下)四、本案与视听资料本案在一审审理中也使用了多种证据方法，其中包括原告的儿子提供的用手机拍摄的笔录资料，在判决书中此证据被称为“电子文档”，是关于派出所询问原告、被告笔录的所谓“电子文档”。如果按照民事诉讼的证据理论，此证据按照属性可归为《民事诉讼法》第63条所规定的证据种类中的“视听资料”。所谓视听资料，是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。(15)本案中使用手机内置的数码拍摄功能对询问笔录所拍摄的影像，在《民事诉讼法》的证据种类上应当属于典型的视听资料。这也是本案最有争议的证据之一。从判决书的内容来看，对于该视听资料，双方应当是进行了质证。原告出示或引用了该证据来证明是被告撞了原告。判决书中转述了被告对此证据的质疑，指出：“被告对此不予认可，认为讯问笔录的电子文档和誊写材料是复制品，没有原件可供核对，无法确定真实性，且很多内容都不是被告所言;本案是民事案件，公安机关没有权力收集证据，(16)该电子文档和誊写材料不能作为本案认定事实的依据。”不过，法官并没有认同被告对该证据的抗辩，相反，对该视听资料的合法性和证明力予以了认定，但认定该证据和反驳被告的抗辩均没有说明理由。随着电子技术的日益普及和生活化，人们日常生活中的事实经常可以使用电子技术手段记录下来，一旦发生纠纷，作为记录事实的证据就越来越多地在诉讼中使用。由于视听资料是利用电子技术所记录的，所以也存在着篡改、伪造的可能性，因此，视听资料在诉讼中的合法性和证明力问题也常常是诉讼中争议的焦点。(17)在本案中，手机拍摄笔录的影像之所以重要，原因在于派出所询问原告、被告双方的笔录原件丢失了，如果没有丢失，这一视听资料就没有多大证据价值了。该笔录反映了对原告诉讼请求极为有利的事实，相反则对被告不利。被告在证据抗辩中指出，原件丢失，电子文档无法与原件核对，无法确定其真实性。关于视听资料，在诉讼中经常涉及的问题主要有两个：一是该视听资料的合法性问题;二是该视听资料的证明力问题。这两个问题有时又是联系在一起的，在本案中如果该手机拍摄的内容与原件不符，就属于伪造，该视听资料不具有合法性，也同时涉及证明力的问题。关于本案视听资料的证据效力问题，被告对有利于原告的视听资料的抗辩理由是，其无法与原件核对，因为原件已经丢失。这就涉及原件丢失后，其复印件是否具有证据效力的问题。根据最高人民法院《民事证据规定》第49条的规定，如果符合以下情形的可以不出示原件：(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的。(2)原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。这也就意味着即使提供复制件，其复制件也具有证据效力。笔者推测，在庭审中当原告出示手机拍摄资料时，被告提出了要求原告出示其原件的证据抗辩主张，但显然，本案法官没有接受被告的这一证据抗辩。这也是符合最高人民法院的有关规定的，只是应当注意的是，最高人民法院的规定是将是否出示原件的判断权交给了法院或法官，即法院或法官可以自由裁量当事人是否应当出示原件，但这并不意味着法院可以任意裁量，法院的裁量仍须符合经验法则和法理。在被告质疑原件丢失事出蹊跷时，法官应该具有裁量的情理根据，即对不出示原件，认可复制件有一个合理的解释。根据最高人民法院《民事证据规定》第49条第2项的规定，虽然原件不复存在，但有证据证明复印件、复制件、复制品与原件、原物一致的，也可以不出示原件。在本案中能够证明此事实的应该有两个证人：一是原告的儿子，一是当场询问当事人，并制作询问笔录的民警沈某。从证明力来看，原告的儿子如果作为证人作证，其证明力相对低一些，而民警沈某作证的证明力要高一些。如果该证人出庭作证并接受质证，即使没有原件，也有可能确定该视听资料的证据效力，但遗憾的是本案中并没有这样做。在审查认定证据效力时，最高人民法院《民事证据规定》第65条规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定，其中与本案举证有关的事项有：证据是否是原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符;证据的内容是否真实。其第69条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：一是存有疑点的视听资料，一是无法与原件、原物核对的复印件、复制品。从本案的情形来看，由于没有证人出庭作证证明原告指控被告撞伤自己的事实，实际上该视听资料成了独立证明此事实的证据，在这种情况下是否认可该证据的证明力是非常关键的。该视听资料的证明力能否成立，又与被告对此证据的抗辩理由是否成立有直接的关系。从媒体提供的信息来看，原告的儿子，即用手机拍照的人也是警察，从利害关系的角度看自然会影响视听资料的证明力。派出所保存的笔录原件的丢失也确实有些蹊跷，人们将其与原告提供的视听资料的可靠性加以联系是很自然的，但这些都依然只是影响因素，法官对该证据效力的认可还是需要全面分析案件的事实才能判断。不要说没有亲历案件、接触案件的其他人不能作出判断，即使是亲历者也会因为利害关系的牵扯而无法作出判断。五、本案与证明责任在诉讼中，法院的裁判是依据案件事实和法律作出的，而作为裁判者的法院基于裁判中立性的要求，一般不能依职权主动收集证据以查明当事人所主张的事实，只能由当事人对自己所主张的事实加以证明，法院的职能在于对当事人的证明加以判断，决定是否认可其所主张的事实。这就产生了两种责任：一种是行为意义上的证明责任(举证责任)，一种是结果意义上的证明责任。(18)行为意义上的举证责任强调当事人对自己的事实主张应予证明的必要性，其法律意义在于，当事人没有对自己提出的事实主张加以证明时，其提出的事实主张便不能成立。法院不应当对其事实主张加以证明，一般情况下，对方当事人也不应当对此加以证明。结果意义上的举证责任强调的是，在当事人双方所争议的事实处于真伪不明的状态时，谁应当承担由此发生的不利后果。我们可以通过一个具体的例子来说明两者的区别。例如，在要求返还借款的诉讼中，原告(权利人)指出被告(义务人)借款后没有按照协议返还借款，此时，原告的事实主张是被告没有还款，对这一事实主张，按照行为意义上的举证责任的要求，原告对被告没有还钱的事实加以证明，如果没有提出证据加以证明时，原告所主张的没有还款的事实主张便不能成立。但如果按照结果意义上的举证责任的要求，当是否还款的事实真伪不明时，法院就要根据法律的规定，判定由谁来承担相应的不利后果。一般情况下，原告提出没有还款的事实主张后，通常原告会提出证据加以证明，这也是主观举证责任的要求。但在诉讼中，通常被告也会提出抗辩或反驳的主张，按照行为意义上的举证责任的要求，被告也要对自己抗辩的事实主张加以证明。这样就可能发生双方都没有证明的情形，结果意义上的举证责任不是单纯看哪一方是否提出证据加以证明，而是在双方争议的事实存在真伪不明的状态时，如何判定应当由哪一方承担由此发生的不利后果。这种不利后果由哪一方承担，结果意义上的证明责任就在哪一方。也就是说，结果意义上的举证责任的本质在于，当作为裁判依据的事实处于真伪不明的状态时，判断应当由哪一方承担不利后果的问题。应当注意的是，人们通常是在行为意义上理解举证责任这一概念，例如，“谁主张，谁举证”就是这种认识的集中体现。这一认识的直接反映是，在诉讼中，如果一方当事人为反驳另一方的主张而提出事实主张时，也认为反驳人应当对自己提出的反驳主张所依据的事实加以证明，如果不能证明则反驳主张不能成立。这种证明就不是结果意义上的举证责任，结果意义上的举证责任在于，当事人所主张的法律要件事实或裁判依据的事实处于真伪不明状态时，不利后果应当由该当事人承担，而不是对任何事实主张加以证明的要求，理解这一点尤为重要。没有还款的事实是借贷案件的要件事实，即借贷返还请求权存在的要件事实，如果法律规定结果意义上的举证责任在借款人一方时，即使出借人没有证明未还款，当借款人也没有能够证明已经还款时，应当判决借款人败诉。行为意义上的举证责任的功能在于，促使当事人主动对自己主张的事实提出证据加以证明。而结果意义上的举证责任的功能在于，当争议的法律要件真伪不明时，指导法院如何作出裁判。在民事实体法和民事诉讼的法律规范中(例如，最高人民法院《民事证据规定》第2、4、5条等)就有各种关于结果意义上的举证责任的规定，并在司法实践中加以运用。关于行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任的区别尽管比较复杂，但以下几点还是比较清楚的：(1)行为意义上的举证责任可以在当事人之间相互转移，当一方提出主张加以证明后，如果另一方加以反驳时，行为意义上的举证责任就转移到反驳一方。如果对方对反驳进行再反驳时，行为意义上的举证责任又转移到再反驳一方。而结果意义上的举证责任不会发生转移，不能证明的不利后果在哪一方，是法律法规已经预先规定的，不存在转移的问题。按照现行司法解释的规定，关于借款合同已经成立的事实的举证责任(不利后果)始终在出借人一方，而当借款合同是否成立的事实真伪不明时，出借人就要承担相应的不利后果。(2)行为意义上的举证责任强调的是事实主张的提出与证明的关系。结果意义上的举证责任强调的是法律要件事实与证明的关系，看重的是法律要件事实不能证明的结果由谁来承担的问题，实质上是不利后果的分配问题。行为意义上的举证责任基本上不存在不利后果的分配问题，不能证明，其主张就不能成立。(3)举证责任倒置的前提不同。行为意义上的举证责任倒置是相对于谁主张的倒置，其含义是没有提出事实主张的人反而要对该事实加以证明，而提出该事实主张却不需要加以证明就是行为意义上的举证责任的倒置。而结果意义上的举证责任的倒置，则是指相对于结果意义上的举证责任一般分配原则而言。例如，按照原则规定因果关系的证明由受害人承担举证责任的，但在环境污染案件中则由加害人承担举证责任时，就是结果意义上的举证责任倒置。无论是行为意义上的举证责任，还是结果意义上的举证责任，在理解时都应注意举证责任是一种法律上的拟制或假定。(19)拟制或假定负有举证责任的当事人没有能够证明该主张的事实时，该事实假定为不存在，并依此让负有证明责任的当事人承担相应的不利后果，但不能证明并不等于该事实就确实不存在。因此，这就要求法院要尽可能通过其他证据方法查清案件事实，尽量以案件的真实事实为依据作出裁判。也就是说，尽可能让当事人双方提出证据以证明自己的事实主张，在提出这些证据后依然不能使法官得到对案件主要事实存在与否的确信时，才能使用证明责任的方法，以便确定该主要事实真伪不明时，应当判决哪一方败诉。在“彭宇案”中，假设法官难以使用经验法则推定被告撞伤了原告的事实，能够证明案件事实的证人又不愿出庭或不能出庭作证，无法使法官获得被告是否撞伤原告的事实确认，作为主要证据的视听资料又存在疑点时，就可能发生被告是否撞伤原告的事实真伪不明的情形。裁判所依据的主要事实或请求权要件事实真伪不明，是法官在审理民事案件时经常会遭遇的情形。民事诉讼一旦提起，法院是不能拒绝裁判的。这必然涉及在此种情形下，法官应当如何裁判的问题，也就是民事诉讼理论中所提到的证明责任分配或分担的问题。(20)对本案来讲，如果法官对案件事实无法确认的话，一种法律上的技术处理方法就是根据证明责任作出裁判。虽然这已是后话，但如果本案当时按照这种情形来处理的话也许更为合理，其法律依据也是很充分的。作为证明责任分配的规范依据就是最高人民法院的《民事证据规定》，其包含了证明责任的法律性质和一般原则(第2条)、特殊侵权案件证明责任的分配(第4条)和合同案件证明责任的分配(第5条)。虽然《民事证据规定》没有直接明确一般侵权案件证明责任的分配，但可以从中推出一般原则。(21)作为证明责任分配的一般理论，关于侵权案件，权利人对自己所主张的请求权成立的法律要件事实承担证明责任，即须对侵权人行为违法、行为与结果之间存在因果关系、行为人主观上存在过错、行为造成了损害事实等加以证明，如果不能证明，这些事实之一又处于真伪不明的状态时，权利人的请求权就不能成立。相反，被告人应当就免责的事实加以证明。在本案中，作为侵权赔偿请求权成立的法律要件事实中最有争议的就是被告的行