房地产开发流程及相关法律实务

房地产开发流程及相关法律事务讲授目录一、房地产开发行政审批概述二、房地产开发公司设立与资质管理三、立项环节行政审批四、规划环节行政审批五、用地环节行政审批六、设计、施工与验收环节行政审批七、建设项目并联审批制度一、房地产开发行政审批概述提示：房地产开发行政审批特点及框架（一）房地产开发行政审批与行政许可1、概念：房地产开发、行政审批、行政许可1）房地产开发：根据《城市房地产管理法》第2条第三款规定，其是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。即以土地和房屋建筑为对象进行的建设行为。2）行政审批：是指行政审批机关根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动、认可其资格资质、确认特定民事关系或者特定权利能力和行为能力的行为。3）行政许可：是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。2、房地产开发与行政审批、行政许可三者关系行政审批与行政许可大同小异，其不同之处在于：第一、行政许可与行政审批调整范围的大小不同。行政审批调整的范围大于行政许可，行政审批包括内部行政审批与外部行政审批，而行政许可主要指行政机关的外部行政行为。第二，外部行政审批的大部分内容与行政许可重叠，但外部行政审批并不等同于行政许可。第三，行政审批的程序要求不太严格，而行政许可必须遵守法律规定的程序，行政相对人有较大的参与权。房地产开发既包括行政许可的内容，同时也包括部分行政审批的内容。（二）房地产开发行政审批特点1、涉及法律多2、地域性强3、政策变化快（三）房地产开发行政审批框架房地产开发公司的设立房地产开发公司资质管理建设用地使用权的取得选址定点项目立项用地规划许可证核发建设用地使用权证书核发工程设计方案审查工程初步设计审批项目总投资概算审批城市房屋拆迁许可施工图设计审查建设工程规划许可施工准备阶段管理建设工程过程管理工程竣工验收与备案商品房销售与初始登记物业管理二、房地产开发公司设立与资质管理（一）房地产开发公司设立1、房地产开发公司概念及特点1）房地产开发公司概念《城市房地产管理法》第二十九条规定：房地产开发企业是以营业为目的，从事房地产开发和经营的企业。建设部《房地产开发企业资质管理规定》第二条规定：房地产开发企业是指大城市及村镇从事土地开发、房屋及基础设施和配套设施开发经营业务，具有企业法人资格的经济实体。因此，一般认为房地产开发公司是指依法成立，以营利为目的，从事房地产开发经营业务并具有法人资格的经济组织。2）房地产开发公司的特点具有法人资格的经济组织；有严格的资质要求；以营业为目的；主要业务是房地产开发经营；实行归口管理。2、内资房地产开发公司设立名称核准资质初审工商登记税务登记备案登记（暂定资质）3、外资房地产开发公司设立1）外商投资产业分类鼓励、（允许）、限制、禁止2）与内资房地产开发公司设立异同名称核准（外资审批）资质初审工商登记税务登记备案登记（暂定资质）3）外资房地产公司分类①中外合资房地产开发公司概念：是指为了扩大国际经济合作和技术交流，外国公司、企业和其他经济组织或个人按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办的房地产合营企业，在中国境内从事房地产开发、经营、管理和房地产综合服务等业务，其是具有中国法人地位的房地产经济实体，是我国利用外资进行房地产开发的一种重要形式。审批机关：商务部及省级人民政府审查程序：申请、审查、批准（3个月）②中外合作房地产开发公司概念：是指外国公司、企业、其他经济组织或者个人同中国的公司、企业、其他经济组织或个人按照平等互利的原则，依中国法律在中国境内共同举办的，以合同约定合作各方权利义务，专门从事房地产开发经营活动的企业组织。是契约式或非股权式合作性开发公司，可以是企业法人，也可以是非企业法人。审批机关与程序与上述基本一致（审批时间45天）③外商独资房地产开发公司概念：是指依照中国法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资，主要从事房地产开发经营活动的企业法人组织，不包括外国企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。审批机关程序与上述相同（审批时间为90天）（二）房地产开发公司资质管理1、暂定资质与资质申请1）暂定资质概念：新设立的房地产开发公司自领取营业执照30日内，持规定文件到房地产开发主管部门申请备案，房地产开发主管部门应当在收到备案申请后30日内向符合条件的企业核发暂定资质证书。其是申请核定正式资质的一个过渡性措施。有效期：1年延长期：不超过2年（但自领取暂定资质证书1年内无项目，则不得延长）2）资质申请审批机关：国务院以及县级以上人民政府建设行政主管部门。申请程序：申请（暂定资质前1个月）、审查、核定申请资料：申请表、资质证书、负债表和验资报告、法定代表人和经济、技术、负责人职称证明、已开发项目相关资料、开发项目及住宅质量保证书、住宅使用说明书情况报告、其他文件。2、资质等级、资质审批与规模限制1）资质等级：共四级2）资质审批：建设部（一级）、省（二、三级）、市（四级）3）规模限制：一级（不受限制）、二级（25万㎡以下）、三级（北京：20万㎡、重庆：10万㎡）、四级（北京：10万㎡、重庆：2万㎡）3、资质年检、变更、注销1）资质年检概念、年检权限资质年检概念：对房地产开发企业的开发经营资格和开发经营行为进行定期检验制度。一般是一年一次，定期办理。年检权限：一级房地产开发企业的资质年检由国务院建设行政主管部门或者其委托的机构负责；二级资质及二级资质以下房地产开发企业的资质年检由省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门制定办法确定。2）资质变更概念、需变更的情形资质变更概念：指房地产开发企业在领取资质证书以后，因企业变更名称等情况出现，而向原资质审批部门办理变更手续的行为。需变更的情形：企业名称变更；法定代表人变更；主要管理、技术负责人变更。应当在上述情形变更后30日内办理。3）资质终止概念、终止的情形资质终止：指房地产开发企业在领取资质证书以后，因某些客观情况的发生而不再具有企业资质的行为。终止情形概念：资质失效；资质注销（企业分立、合并；破产歇业或其他原因终止业务；不符合原定资质条件或者有不良经营行为的；无正当理由不参加年检）；资质吊销（超越资质从事开发而逾期不改的；开发项目质量低劣发生重大质量事故且情节严重的）案例一•1998年，南亚饭店将自有停车场（土地性质为划拨）与黎一村委会一小学用地（土地为集体所有，其土地与停车场相邻）合作建设商务办公楼及餐饮、歌舞、健身等综合性服务娱乐项目。建房合同还约定，村委会每年固定分利，不承担经营风险。2004年村委会因故起诉南亚饭店，请求确认该建房合同无效。一、二审法院均判决该建房合同无效。该判决是否正确？•思考：1、划拨土地2、集体土地•3、合作建房4、开发主体三、立项环节行政审批提示：项目立项、概算项目立项1、立项概念及立项审批新特点1）立项概念：是房地产项目决策阶段中最后一个环节，经过对项目建设上的必要性、协凋性，技术上的可行性、先进性，经济上的合理性、效益性进行详尽、科学地论证，认为可行而报请投资主管部门审批、核准或备案的程序。2）立项审批新特点改革项目审批制、规范政府核准制、健全备案制、加快推行“代建制”、简化审批程序及合理划分权限分工、改进投资宏观调控方式（经济、法律、行政）。2、立项审查形式1）审批：项目建议书审批、可行性研究报告审批。①项目建议书审批项目建议书：（又称立项申请）是对拟建项目向发展改革部门申报的项目申请，项目建设筹建单位或项目法人，根据国民经济的发展、国家和地方中长期规划、产业政策、生产力布局、国内外市场、所在地的内外部条件，提出的某一具体项目的建议条件，对拟建项目提出的框架性总体设想。项目建议书审批主管部门：县级以上发展和改革委员会。项目建议适用对象：政府性投资。项目建议书主要内容：提出的必要性和依据；产品方案、拟建规模和建设地点的初步设想；资源情况、建设条件、协作关系；投资估算和资金筹措设想；项目进度安排；经济效果和社会效益的初步安排。项目建议书编制主体：自行编制、委托编制、招标编制。项目建议书审批：申请、征徇、审核、审定、批准。②可行性研究报告审批可行性研究报告：指具体实施开发建设项目前，对拟建项目在技术上、经济上、工程上的可行性论证、研究及评价，是房地产开发项目前期工作的重要内容。也就是对项目实施的可行性进行评估。项目建议书是初步的可行性研究报告，可行性研究报告是深化了的项目建议书，可行性报告审批程序与建议书审批基本一致。2）核准：①核准概念、运用范围、功能概念：指行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，即对企业投资建设行为合法性的判断与确定。属行政许可范畴。核准只提交项目申请报告，不审查项目建议书和可行性报告。适用范围：适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产安全的特定安全、物品的检验、检疫。功能：防止危险、保障安全，没有数量控制。②核准的分类国内企业投资项目的核准外商投资项目的核准境外投资项目的核准3）备案①备案概念意义备案概念：指非政府性投资且明令不属于重大类或限制类的项目，采用程序更加简便内容更加简略的一种告知性措施。意义：有利于及时掌握和了解企业投资方向；有利于贯彻国家法律法规、产业政策和行业准入制度；有利于及时发布投资信息，引导社会投资；有利于及时发现投资运行中存在的问题。②备案主管部门、程序主管部门：采用属地化管理，由县级以上投资主管部门实施。程序：申请、备案（2个工作日）③备案变更、有效期变更：已办理投资备案手续的项目，如投资主体或主要建设内容发生变化，应向原发证机关交回原投资项目备案证，重新办理备案证。有效期：项目办理备案手续后，应在2年内开工建设，如超过2年仍未动工的，投资项目自动销号。（二）概算审批1、概算概念、种类、变更要求、适用范围概算概念：指设计单位在初步设计或技术设计阶段，根据设计要求利用概算定额、概算指标等对工程建设全部投资（工程造价）进行的概略计算。种类：单位工程概算、单项工程综合概算、建设项目总概算。变更要求：概算一般是在初步设计阶段进行，初步设计不得随意改变被批准的可行性研究报告确定的建设规模、产品方案、工程标准、建设地址和总投资等控制指标。概算超过可行性研究报告总投资结算的10%以上，或其他主要指标需要变更时，应以说明原因和计算依据，并报原可行性研究报告的原审批单位同意。适用范围：限于政府投资项目（不包括核准和备案项目）2、概算作用、审批条件概算作用：制定投资计划和制定项目投资总额依据；施工、管理设计等签订合同和推行项目包干责任制依据；筹措建设资金、编制用款计划及加强基建财务管理依据；工程结算、决算、竣工验收及基建支出与概算投资比较、考核工程项目建设成本、分析投资效果的依据。审批条件：可行性报告已获批准；总投资概算未超过可行性研究报告批准总投资估算3%（10%），初步设计方案建筑面积未超过可行性研究报告批准面积的5%；应组建项目法人的项目，项目法人已成立；其他相关规定的条件。3、概算增加的情形、原因分析及对策建议1）概算增加情形：设计变更；征地拆迁费不确定；随意扩大建设规模、增加建设内容、提高建设标准；建筑材料涨价。2）原因分析：投资决策不科学，投资概算精度低；违反基本建设程序；管理体制混乱，权责不分；合同执行不力。3）对策建议：加强前期工作，提高决策的民主性和科学性；严格基本建设程序，控制设计变更；明确管理主体，逐步推行代建制；强化阶段管理，有效控制投资；加强项目概算审计，有效控制投资。案例二•2008年，山峡库区长江边坡治理工程，由某县属国有开发建设公司发包给了一基桩公司，基桩公司收取管理费后转包给了王某个人承建，王某收取管理费后，再转让给了李某，后工程竣工验收合格，尚欠李某部分工程款，李某遂起诉开发公司和基桩公司。李某以竣工资料为据进行结算，认为开发公司和基桩公司尚欠工程款6000万元，而开发公司以审计结算为据认为只