郭龙伟：合同实务手记(六)

法律e路通中小企业的法律顾问16．如何约定合同解除的赔偿范围？背景介绍:考虑到某些合同是基于当事人之间的人身信任作为合同成立生效的基础，故法律在调整规制这些因信任所产生的合同时，赋予了当事人法定的任意合同解除权。换言之，权利人可以不需要任何理由没有任何限制地任意解除合同。试想当事人之间连彼此的信任都已消失殆尽，又何谈合同的全面履行？同时，对于这项法定的合同解除权，当事人在行使的时候也面临着一定的约束，即在解除合同的时候，除不可归责于对方当事人的事由以外，解约方要承担由此给对方当事人所造成的损失。但对于解约方赔偿损失的范围却没有明确的法律规定，因而双方当事人对于损失范围是否包括非解约方履行合同后可以获得的利益（预期利益）而争论不休。实务中，由于缺乏统一的权威标准也使得各地法院裁判的案例大相径庭，这样不仅损害了当事人的利益，也损害了各地各级法院的司法公信力。基于此，当事人在订立此类以信任为基础的合同时，权利人行使合同任意解除权时所赔偿的范围应当在合同中加以明确的约定。解决之道:基于信任所订立的合同一般是指一方当事人由于对另一方当事人的某些特定技术、知识、服务水平及能力等的充分信任，有理由信赖对方当事人具有完成自己所托付的事项的能力，因此愿意委托对方当事人代为某些事项的合同。日常生活中比较常见的以委托合同、加工承揽合同居多。法律对于这类基于信任的合同，一般都会赋予当事人任意的合同解除权，以尊重当事人信任的情感选择及价值取向。但是，这种法定的合同解除权又与当事人因违约解除合同不同，前者产生的成因是解除方产生了信任危机，后者产生的成因则是解除方或被解除方具有严重的违约行为。当事人行使法定解除权要承担民事责任，但这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人违约解除合同应承担的违约责任。对于违约解除合同的赔偿范围，合同法有明确的规定，即违约方应赔偿的实际损失当中包含了非违约方履行合同后可以获得的利益。但关于法定解除合同的赔偿范围，现行的法律却并没有明确规定解约方赔偿的损失是否包括对方的预期利益，所以当事人在订立该信任类合同时，要结合自身在合同中的地位以及合同的具体情况，约定当事人在行使法定合同任意解除权的赔偿范围里，是否包括了解除方赔偿非违约方预期利益即履行合同后可以获得的利益。条款设计:当事人双方约定，凡当事人一方行使合同的任意解除权解除本合同，解除方应当向对方发出通知，通知到达时即产生解除的法律效力。同时，解除方还应当在解除合同生效之日起7日以内赔偿对方因此而遭受的损失，该损失不包括非解除方履行本合同而可以获得的利益。法规链接:《合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者保护法》的规定承担损法律e路通中小企业的法律顾问害赔偿责任。《合同法》第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《合同法》第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。应解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。法律e路通中小企业的法律顾问17.如何约定合同关于仲裁的条款？背景介绍:牙齿和舌头再亲密无间也会咬到，何况有感情有思想的合同当事人。因此合同订立后的履行应该也不会一帆风顺，不仅时常会发生争议和纠纷，甚至有时候还会面临割袍断义、对簿公堂的难堪境地。在合同订立之初，当事人应当抱着“饱带干粮晴带伞”的心理先小人后君子，做最坏的打算并尽最大的努力，预设好将来如果发生了不可调和的纠纷和争议并需要第三方介入进行裁判时的解决方式，以求尽可能的减少自己的损失，实为不幸中的万幸。仲裁，作为定分止争的一种解决方式，由于其保密性高、一裁终局、相对干扰较少等特点，愈来愈受到当事人的青睐，故在此设立专题解答以便读者更好的通过仲裁解决现实的纷争。解决之道:解决合同纠纷和争议主要有协商、仲裁和诉讼三种解决方式。一般来讲协商是解决任何问题首先应当采取的方式，也是最具和气并且成本最低的解决方式。如果双方当事人能够通过协商达成一致，无疑是纠纷和争议解决的最好的方式。仲裁的裁决机构是民间组织，当事人选择仲裁解决纠纷的好处是快捷、私密（仲裁审理以不公开为原则，以公开为例外）并且程序相对简便。仲裁是一裁终局，不像法院是两审终审，耗时相对较长，但仲裁收取的仲裁费用在一些个案上可能要略高于法院收取的诉讼费用。向法院提起诉讼，即平常老百姓俗称的“打官司”，进行法律诉讼有着严谨的程序要求，除特殊情况外，法院一般公开审理案件，而宣判则一律公开。因此，双方当事人可以比较这三种解决纠纷的方式，结合合同的性质以及当事人自身的情况，选择适当的解决方式。但是应当注意的是，如果当事人要采取仲裁的方式，必须事前达成协议，约定具体确定的仲裁机构和仲裁的事项，或者事后协商一致达成上述的仲裁协议。否则，当事人单方申请仲裁将会面临被驳回的不利后果。同时，当事人订立的仲裁协议中，如果只约定了采用仲裁解决纠纷而没有确定具体的仲裁机构，或者确定的仲裁机构压根就不存在，或者当事人约定可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉等类似条款，这些都将导致当事人关于仲裁的条款无效即不能通过仲裁的方式解决争议，而只能向人民法院提起诉讼寻求帮助。条款设计:当事人双方履行合同如果发生争议，应当友好协商解决，若协商不成，双方同意就本合同项下的所有争议事由，向_______仲裁委员会申请仲裁。法规链接:《合同法》第一百二十八条当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。《仲裁法》第二条平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。《仲裁法》第三条下列纠纷不能仲裁：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。法律e路通中小企业的法律顾问《仲裁法》第四条当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第三条仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。第五条仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。第六条仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。第七条当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。法律e路通中小企业的法律顾问18.如何在合同中约定诉讼管辖的问题？背景介绍:根据法律规定，我国的法院管辖分专属管辖、地域管辖、协议管辖和级别管辖四种管辖形式。专属管辖和级别管辖由法律给予了明确的界定，而地域管辖则一般规定为合同履行地和被告所在地。但在实际工作中，如果当事人仅凭上述两个地域管辖地法院涉讼并不一定符合其利益。因此，合同的当事人可以充分利用法律赋予当事人选择诉讼管辖法院的权利自由，在合同订立时结合自身的实际情况协定讼争的管辖法院，以便在双方纠纷无法通过协商调和时，按照既定的管辖法院审理以维护自身的合法权益，同时也符合效率和经济的原则。解决之道:根据民事诉讼法的相关规定，当事人在订立合同时，只要不违反法律关于级别管辖和专属管辖的前提，当事人双方可以在原告所在地，被告所在地、合同履行地、标的物所在地和合同签订地这五个地方选择诉讼管辖法院。对于当事人来讲，法院管辖地如果选择不当的话，除参讼的差旅费用，调查取证的费用等诉讼成本价值不菲以外，还可能面临地方保护主义和司法不公的影响。所以，在订立合同时应当根据合同的性质以及当事人自身的情况，预先在法律允许的范围以内确定诉讼的管辖法院。“先小人后君子”地把事情的预期做最坏的打算，当最坏的事情发生时当事人已经有了心理准备和实际应对的预案，而如果没有出现预料的最坏的事情，对当事人来讲岂不是一个惊喜？！条款设计:当事人双方如果发生纠纷，应当友好协商解决；友好协商不成的，当事人一方可以向人民法院提起诉讼，诉讼管辖法院经过双方协商确定为合同签订地即____________人民法院。法规链接:《合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《民诉法》第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。《合同法司法解释（二）》第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。