第五章工程施工合同与合同管理招投标

2009年11月第5章工程施工合同与合同管理5.1建设工程施工合同概述5.2合同订立与履行5.3合同违约5.4施工合同管理5.5建设工程施工合同示范文本要义2009年11月本章主要内容本章重点（1）建设工程施工合同的概念、类型、特点（2）合同生效的条件，效力待定合同、无效合同、可变更或者可撤销的合同的具体情况。（2）合同履行的一般规则，合同履行中的抗辩权、代位权和撤销权的概念。（3）合同终止和解除的条件。（4）合同违约责任的承担方式。2009年11月5.1建设工程施工合同概述一、建设工程施工合同的概念二、建设工程施工合同的类型三、建设工程施工合同的特点2009年11月一、建设工程施工合同的概念建设工程施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。施工合同的是施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是一种双务合同，在订立时也应遵循自愿、公平、诚实信用等原则。建设工程施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时，发包人必须具备组织协调能力；承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。发包人即可能是建设单位，也可以是取得建设项目总承包资格的项目总承包单位。5.1建设工程施工合同概述2009年11月5.1建设工程施工合同概述二、建设工程施工合同的类型根据合同计价形式划分，建筑工程施工合同可以划分为不同的类型。1.单价合同单价合同是最常见的合同种类，适用范围广，如FIDIC土木工程施工合同。我国的建设工程施工合同也主要是这一类合同。在这种合同中，承包商仅按照合同规定承担报价的风险，而工程量的风险由业主承担。由于风险分配比较合理，能够适应大多数工程，能调动承包商和业主双方的管理积极性。单价合同允许随工程量变化而调整工程总价，业主和承包商都不存在工程量方面的风险，因此对合同双方都比较公平。另外，在招标前，发包单位无需对工程范围作出完整的、详尽的规定，从而可以缩短招标准备时间，投标人也只需对所列工程内容报出自己的单价，从而缩短投标时间。2009年11月5.1建设工程施工合同概述二、建设工程施工合同的类型1.单价合同单价合同又可分为固定单价和可调单价等形式。固定单价合同条件下，无论发生哪些影响价格的因素都不对单价进行调整，因而对承包商而言就存在一定的风险。固定单价合同适用于工期较短、工程量变化幅度不会太大的项目。当采用变动单价合同时，合同双方可以约定一个估计的工程量，当实际工程量发生较大变化时可以对单价进行调整，同时还应该约定如何对单价进行调整；当然也可以约定，当通货膨胀达到一定水平或国家政策发生变化时，可以对哪些工程内容的单价进行调整以及如何调整等。因此，承包商的风险就相对较小。2009年11月5.1建设工程施工合同概述二、建设工程施工合同的类型2.固定总价合同固定总价合同以一次包死的总价委托，价格不因环境的变化和工程量增减而变化，所以在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险。除了设计有重大变更，一般不允许调整合同价格。但由于承包商承担了全部风险，报价中不可预见风险费用较高。承包商报价的确定必须考虑施工期间物价变化以及工程量变化带来的影响。固定总价合同适用于以下情况:1)工程量小，工期短，估计施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定合理；2）工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确；3）工程结构和技术简单，风险小；4）投标期相对宽裕，承包商可以由充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟定施工计划。2009年11月5.1建设工程施工合同概述二、建设工程施工合同的类型3.成本加酬金合同工程最终合同价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金计算。在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。由于合同价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，承包商不承担任何风险，而业主承担了全部的工程量和价格风险，所以承包商在工程中没有成本控制的积极性，常常不仅不愿意压缩成本，相反期望提高成本以提高他自己的工程经济效益。这样贵损害工程的整体效益。通常应用于如下情况：投标阶段依据不准，工程的范围无法界定，无法准确估价，缺少工程的详细说明；工程特别复杂，工程技术、结构方案不能预先确定；时间特别紧急，要求尽快开工。2009年11月5.1建设工程施工合同概述3.成本加酬金合同成本加酬金合同的形式：1）成本加固定费用合同根据双方讨论同意的工程规模、估计工期、技术要求、工作性质及复杂性、多涉及的风险等来考虑确定一笔固定数目的报酬金额作为管理费及利润，对人工、材料、机械台班等直接成本则实报实销。如果设计变更或增加新项目，当直接费超过原估算成本的一定比例（如10%）时，固定的报酬也要增加。在工程总成本以开始估价不准，可能变化不大的情况下，可采用此合同形式，有时可分几个阶段谈判付给固定报酬。这种方式虽然不能鼓励承包商降低成本，但为了尽快得到酬金，承包商会尽快缩短工期。有时也可在固定费用之外根据工程质量、工期和节约成本等因素，给承包商另加奖金，以鼓励承包商积极工作。2009年11月5.1建设工程施工合同概述3.成本加酬金合同成本加酬金合同的形式：2）成本加固定比例费用合同工程成本中直接费加一定比例的报酬费，报酬部分的比例在签订合同时由双方确定。这种方式的报酬费用总额岁成本加大而增加，不利于缩短工期和降低成本。一般在工程初期很难描述工作范围和性质，或工期紧迫，无法按常规编制招标文件招标时采用。3）成本加奖金合同奖金是根据报价书中的成本估算指标制定的，在合同中对这个估算指标规定一个底点和顶点，分别为成本估算的60%-75%和110%-135%。承包商在估算指标的顶点以下完成工程则可得到奖金，超过顶点则要对超出部分支付罚款。如果成本在底点之下，则可加大酬金值或酬金百分比。采用这种方式通常规定，当实际成本超过顶点对承包商罚款时，最大罚款限额不超过原先商定的最高酬金额。在招标时，当图纸、规范等准备不充分，不能据以确定合同价格，而仅能制定一个估算指标时刻采用这种方式。2009年11月案例分析-单价合同某工程总报价为8100000元，投标书中混凝土的单价为300元/m3，工程量为1000m3。合价为30000元。分析：（1）由于单价合同是单价优先，实际上承包商混凝土的合价为300000元，所以评标时应将总报价修正。承包商的正确报价为：8100000+（300000-30000）=8370000元（2）而如果实际承包商按图纸完成了1100m3的混凝土量，（由于业主的工作量表是错的，或业主指令增加工程量），则实际混凝土的结算价格为：300*1100=330000元（3）单价的风险由承包商承担，如果承包商将300元/m3误写成30元/m3，则按30元/m3结算2009年11月案例分析-总价合同案例一：某建筑构件厂因上海欧尚杨浦一号项目的钢结构工程与上海某超市有限公司签订建设工程施工合同，合同约定为固定总价合同，总价款800万元。工程按期完成，质量合格。施工方在施工过程中较工程量价格清单少用钢材40吨（价值人民币约80万），在结算时业主以承包商少用钢材为由拒付该部分工程款，虽酿成纠纷。最后处理结果：按合同结算。分析：对于案例一，任何承包商在签订固定总价工程合同后，在保证质量的情况下，采用新技术、新工艺、新方法节约材料不仅是为了企业自身利益的需要，也是符合包括业主等整个社会的价值取向。其行为是应该鼓励的。如果业主认为承包商报价过高，那也属于签订合同之前的问题，合同一经签订就应该严格履行，不能因为承包商的节约而获利，也不能为自己签约时的过失推卸责任。其按合同支付工程款是理所应当的。2009年11月案例分析-总价合同案例二：中建二局某公司因苏州工业园区商务中心、员工宿舍与总承包单位株式会社熊谷组上海代表处签订建筑工程施工合同，合同采取固定总价包干，价款为2400万元，工期180天。由于2003年钢材等原材料价格的大幅度上升，加之在投标报价过程中的漏算、少算，在工程完工后结算结果为低于成本价800万元，承包商要求总承包予以补偿，总承包拒绝随酿成纠纷。最后处理结果：按合同结算。分析：对于案例二，则恰恰相反，承包商少算、漏算以及履行合同过程中原材料涨价，都是固定总价合同承包商可能承担的风险。虽然在理论上，有情势变更原则及不可预测因素，但何谓情势变更？变更的幅度与范围等没有统一标准及界线，司法实践中，较难掌握，一般不予考虑。所以，承包商的亏损只能自己承担。2009年11月5.1建设工程施工合同概述三、建设工程施工合同的特点1.合同内容的多样性和复杂性虽然建设工程施工合同的当事人只有两方，但其涉及的主体却有许多种。与大多数合同相比较，建设工程施工合同的履行期限长、标的额大，涉及的法律关系则包括劳动关系、保险关系、运输关系等具有多样性和复杂性。这就要求建设工程施工合同的内容尽量详尽。建设工程施工合同除了具备合同的一般内容外，还应对安全施工、专利及时使用、发现地下障碍和文物、工程分包、不可抗力、工程设计变更、材料设备的供应、运输、验收等内容作出规定。在建设工程施工合同的履行过程中，除施工企业与发包方的合同关系外，还涉及与劳务人员的劳动关系、与保险公司的保险关系、与材料设备供应商的买卖关系、与运输企业的运输关系等。所有这些，都决定了建设工程施工合同的内容具有多样性和复杂性的特点。2009年11月5.1建设工程施工合同概述三、建设工程施工合同的特点2.合同监督的严格性（1）对合同主体监督的严格性建设工程施工合同主体一般只能是法人。发包人一般只能是经过批准进行工程项目建设的法人，必须具有国家批准的建设项目，落实投资计划，并且应当具备相应的协调能力；承包人则必须具备法人资格，而且应当具备相应的从事施工的资质。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的主题，资质等级低的单位不能越级承包建设工程。（2）对合同订立监督的严格性订立建设工程施工合同必须以国家批准的投资计划为前提，即使是国家计划投资以外的，以其他方式筹集的投资也要受到当年的贷款规模和批准限额的限制，纳入当年投资规模的平衡，并经过严格的审批程序。建设工程施工合同的订立，还必须符合国家关于建设程序的规定。2009年11月5.1建设工程施工合同概述三、建设工程施工合同的特点3.合同管理的经济效益显著建设工程施工合同管理得好，可使承包商避免亏本，盈利利润，否则，将要蒙受较大的经济损失。一般对于正常的工程，合同管理的成功与失误对工程经济效益产生的影响之差能达20%的工程造价。2009年11月5.2合同订立与履行一、合同的定义和法律特征二、合同的分类三、合同的订立四、合同的效力五、合同的履行六、合同的变更和转让七、合同的终止和解除2009年11月5.2合同订立与履行一、合同的定义和法律特征合同是指平等主体资格的当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过并发布，自1999年10月1日起施行，是规范我国社会主义市场交易的基本法律。2009年11月5.2合同订立与履行一、合同的法律特征1．合同是一种民事法律行为民事法律行为，是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起民事法律关系设立、变更和终止的行为。而合同是合同当事人意思表示的结果，是以设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的，且合同的内容即合同当事人之间的权利义务是由意思表示的内容来确定的。因而，合同是一种民事法律行为。2．合同是一种双方或多方或共同的民事法律行为合同是两个或两个以上的民事主体在平等自愿的基础上互相或平行作出意思表示，且