法律专业自考专升本论文

四川师范大学自考法律专升本毕业论文非法吸收公众存款罪与民间借贷行为两者之间的区别学生姓名院系名称法学院专业名称法律准考证号完成时间2017年月日教学点非法吸收公众存款罪与民间借贷行为两者之间的区别学生姓名:内容提要:鉴于实践中对非法吸收公众存款罪犯罪认定和民间借贷行为两者之间有争议，本文在结合我国刑法关于非法吸收公众存款罪的规定和学界对非法吸收存款罪的各种看法的基础上，结合案例以及近年最高院司法相关解释，归纳总结出两者之间的明显区别。关键词:非法吸收公众存款民间借贷目录一、区别非法吸收公众存款与民间借贷的概括标准………………………………1二、历史案例分析……………………………………………………………………2（一）案例基本情况…………………………………………………………………2（二）经典的刑法学理论……………………………………………………………2（三）处理结果………………………………………………………………………3三、近年最高院相关司法解释分析…………………………………………………3（一）2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》……………………………………3（二）2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》……………………………………………………………………5四、结合本案例………………………………………………………………………8（一）犯罪特点……………………………………………………………………8（二）在民间融资中哪些是合法的民间借贷，哪些是非法吸收公众存款行为………………………………………………………………………………………9（三）结合本案………………………………………………………………………9五、非法吸收公众存款罪与民间借贷的区别归纳…………………………………10（一）两者的行为目的不同…………………………………………………………10（二）两者的行为对象不同…………………………………………………………10（三）两者的利率合法性不同………………………………………………………10参考文献…………………………………………………………………………101非法吸收公众存款罪与民间借贷行为两者之间的区别非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。1笔者认为从刑法规定上看该罪的罪状类型是叙明罪状，没有表明该罪的违法性、牟利目的性，此种概括既简练又反映了本罪的特征，所以可以以此作为本罪的概念。还有学者认为非法吸收公众存款罪的概念应突出其违法性，即本罪首先是违反国家管理金融的法律法规的行为。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，因借贷产生的抵押相应有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率（另有法释〔2015〕18号最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条）。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。狭义的民间借贷是指公民之间依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。一、区别非法吸收公众存款与民间借贷的概括标准从私法角度观察，民间借贷行为是一种合同行为，属于合同法调整的范畴，即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效，但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度观察，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金，破坏金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，区分民间借贷与非法吸收公众存款，关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件，也不在于当事人的身份是自然人还是单位，而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。也就是说，普通的民间借贷，只是一般的借贷合同关系，并不构成一项金融业务，吸收存款虽然也可从私法角度解释为一种借款合同关系或储蓄合同关系，但其本身就是一项金融业务，二者的核心区别在于前者除了限制最高利率限制以外，并无其他公法上的规制，属于当事人自治范畴。后者则受到从业资格、许可制度、经营规则等一系列金融法规的规制。只要未经许可，从事了吸收存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。这就需要进一步明确构成“吸收存款业务”的要件。从商法的角度分析，营业性的构成要素有二，一是持续性而不是偶尔一次的活动，二是把交易相对方当作抽象的客户对待，即以一种能够显示的方式表示将与不特定的或潜在的客户从事一定的交易。按照这一理论，构成“吸收存款业务”的关键要素在于，在商业模式上，把向其提供款项的人当作一个其业务交易中的客户而不是特定的借款方，具体表现就是吸收方通过某种方式显示，按照格式化的或固定的还本付息交易条件1黄京平主编，《破坏市场经济秩序犯罪研究》，中国人民大学出版社，1999年版，第376页2向不特定的或潜在的相对方收取一定款项，而对客户的数量和吸收款项的规模没有限制。二、历史案例分析（一）案例基本情况被告人李某，男，1958年5月出生，汉族，文化程度初中，H市某制衣有限公司经营者，住Z省H市J区。2008年至2009年8月期间，被告人李某以需要投资经营为由，并以高额利息为诱饵，通过其本人直接出面以及他人介绍，向社会公众非法吸收存款累计金额达人民币2200万余元。犯罪嫌疑人李某为赚取利差，将人民币1700万元左右的资金借给他人，后由于他人携款潜逃致使被吸收的公众存款本金累计1900余万元无法归还。2被告人李某，虽然在本案中对自己所犯行为供认不讳，但对于罪状的成立，存在着争议：一种意见认为：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。在我国，吸收公众存款这一金融业务由依法取得经营金融业务许可的商业银行或者其他金融机构在核准的经营范围内进行。商业银行法第七十九条第一款也明确规定：“未经中国人民银行批准，……非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任”。可见，在我国刑法中对此罪的罪状构成采用了叙明罪状的立法模式，行为人不必以对法益构成侵害或者危险为内容，只要以实行构成要件该当之一定行为，即成立既遂。另一种意见认为：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条未明确区分该犯罪行为与合法的民间借贷的界限，而有关法律法规也未能明确区分该犯罪行为与合法的民间借贷的界限。如浙江省的温州地区，以“经营”、“投资”为由，在民间吸收公众存款的情形早已成为不争的事实，他们用吸收来的公众存款用于投资“山西煤矿”、“炒房”、“囤积茅台”，类似李某的情形屡见鲜见。若本案只因为“李某将人民币1700万元左右的资金借给他人，由于他人携款潜逃致使被吸收的公众存款本金1900万元无法归还”所造成的后果来认定其犯罪，岂不是与该法条的立法初衷不相符。（二）经典的刑法学理论认为：犯罪主体是指实施危害行为并应当依法负刑事责任的人，包过自然人和单位3。一般单位和没有存款业务经营权的金融机构可以成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体。但有法定存款业务经营权的金融机构能否成为本罪的主体是有争议的。纵观目前的相关文献，研究者对此有多种不同的观点。有的著作认为无吸收存款资格的金融机构，能成为本罪的犯罪主体，但具有合法吸收公众存款资格的金融机构不应成为本罪的犯罪主体。4还有的论文中的观点认为经过央行批准的可经营存贷款业务的金融机构以擅自提高利率吸收公众资金的行为，不应由刑法调整，不构成犯罪。5非法吸收存款罪的侵犯客体是国家金融机构的信贷秩序。根据我国有关金融法律、法规规定，商业银行以及城乡信用社等银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，除此以2《新财经》，2012年第2期，第75页3曲新久、陈兴良、张明楷等著，《刑法学》，中国政法大学出版社，2004年版，第37-38页4王作富主编，《行为分则实务研究》上，中国方正出版社，2001年版，第423页5李希惠，《论非法吸收公众存款罪的几个问题》，中国刑事法杂志，2001年版第4期，第37页3外个人和其他金融机构，包括证券公司、证券交易所、保险公司等都不得从事吸收公众存款的业务。同时，存款人享有存入银行后由银行向存款人支付的本金利息。1992年12月11日，中国人民银行颁行的《储蓄管理条例》和1998年6月30日国务院通过的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中相继对非法吸收公众存款的情形作了描述，简而言之，行为人实施非法吸收公众存款包括两种情况：一是行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公款；二是虽有吸收公众存款的主体资格，但采用的方法是违法的，如采用擅自提高等等量利率的方式吸收存款。“无行为则无犯罪亦无刑罚”。反之，行为人只要违反了上述法律法规中的禁止性条款即可认为具有非法吸收存款。在大陆法系国家或地区的刑法学中，行为犯的犯罪结果是没有独立的地位和意义可言，“在举动犯罪（在日本将行为犯称之为‘举动犯’）中只要以实行行为的形式进行了刑法上所需要的一定举动就可以直接成立，没有必要特别考虑其因果关系的问题”。我国台湾地区的刑法学者洪福增认为，“因果关系，系以发生一定结果为构成要件之犯罪，其行为与结果之间所必要之连锁关系，既如无前者即不发生后者的关系。仅以发生一定结果为既遂之犯罪。至形式犯（在我国台湾地区将行为犯称之为‘形式犯’），因其构成要件如有实行行为之存在，则可认定其构成要件适用性，不以规定有结果之存在为必要，即使由于行动而发生结果变不予顾虑，仅追问其行动本身之法的意义即已足”。但是，作为一种严谨的理论，我们不应该满足于对行为犯既遂不需要产生犯罪结果的既有观念。（三）处理结果：2010年2月，Z省H市J区人民检察院以被告人李某犯非法吸收公众存款罪向同级人民法院提起公诉。同年7月，H市J区人民法院认定李某犯非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币30万元。总之，不难看出在认定非法吸收公众存款上，制订该法条所规范的行为与当今司法实践遇到的情况发生了较大变化。三、近年最高院相关司法解释分析（一）2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，主要对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的相关概念、特征、行为方式以及定罪量刑标准等内容进行了规定。但是《解释》所规定的非法吸收公众存款行为的构成要件，仍然存在一些需要加以明确问题，区分民间借贷与非法吸收公众存款，除了前述概括性标准以外，还需要对《解释》所规定非法吸收公众存款行为的要件进行分析。1.认定“借用合法经营形式吸收资金”应从严掌握《解释》把未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金作为非法吸收公众存款的构成要件之一。未经批准的情形暂且不论，但是“借用合法经营形式”本身意味着借入方具备合法经营资格。如果对“借用合法经营形式”的认定过于宽泛，容易导致原本合法的民间借贷被认定为非法吸收公众存款行为。笔者认为，有必要对借用合法经营形式吸收资金的认定从严掌握，从借款人的经营形式或资金使用形式进行限定。民间借贷行为从经营形式或者资金使用形式及借款合同约定的角度，总体可以分为两大类：第一类为资金的使用完全符合约定，第二类则为没有用于合同的约定用途。其中第一种情况显然不应认定为借用合法经营形式吸收资金。4第二种情况也应具体分析：一是将所筹集的资金用于与银行相竞争的业务，如货币和资本的经营。这种行为触犯了国家强制性的规定，侵犯了非法吸收公众存款罪所保护的法益，应当认定为非法借用合法经营形式吸收存款。二是合同约定的用途完全是虚构的，合法的经营资格虽然存在，但根本没有相关的经营活动，这种情况下借款人的行为是一种诈骗行为，依据具体情况应构成诈骗罪或者集资诈骗罪;三是筹资的资金没有用于约定的用途，但用于另外一种合法用途。