劳动合同管理实务(公开版)

1劳动合同管理实务2劳动合同管理的分类一、劳动合同的订立二、劳动合同的变更、中止与续订三、劳动合同的解除四、劳动合同的终止五、经济补偿与赔偿金3一、劳动合同的订立1、劳动合同法适用主体的变化？解读：1）适用于企业、个体经济组织及民办非企业组织。2）劳动者主体不适格问题：①不得使用16周岁以下童工；②已经领取退休金或养老金人员（解读退休人员劳动关系问题）；3）用人单位主体不适格问题：①非正规就业组织；②农民专业合作社；③已注销的企业。4一、劳动合同的订立2、劳动合同应该什么时候订立？解读：1、一个月以内吗？；2、续订劳动合同的最好也在原合同终止前明确；3、不及时订立的后果：产生劳动报酬标准纠纷、劳动者随时离职、双倍工资等风险。提示：劳动关系何时开始建立？试用期内需要签劳动合同及缴纳社保吗？法条链接：《劳动合同法》第10条、第11条5一、劳动合同的订立3、劳动合同中设定试用期有什么限制？解读：1、不能单独设定试用期且同一单位只能约定一次试用期；2、试用期限制：3个月≤合同期＜1年的，不超过一个月（311）；1年≤合同期＜3年的，不超过2个月（132）；合同期≥3年的，不超过6个月（306）；3、不满3个月的劳动合同及以完成一定工作任务为期限的劳动合同不设定试用期。提示：1、单设试用期效力？2、再次约定试用期认定？3、协议延长试用期是否准许？4、法条链接：《劳动合同法》第19条。6一、劳动合同的订立4、几类特殊试用期问题？解读：1、单设试用期效力？2、再次约定试用期认定（未超出最长期限）？3、协议延长试用期是否准许？4、当试用期遇上医疗期？有约定可以顺延司法判例：2014）沪二中民三（民）终字第89号法条链接：《劳动合同法》第19条。7一、劳动合同的订立5、违法约定试用期有什么法律后果？解读：1、未履行的，约定无效，责令改正；2、已经履行的，按照期满后的工资为标准，对已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金；▲提示：注意试用期的期限，避免不必要的损失。法条链接：《劳动合同法》第83条、39条。8一、劳动合同的订立6、哪些情形下可以解除试用期劳动合同？解读：1、依据劳动合同法第39条解除；2、依据劳动合同法第40条第一项、第二项解除劳动合同。▲提问：依据劳动合同法第40条第三项及41条能否解除？法条链接：《劳动合同法》第83条、39条。9一、劳动合同的订立7、不订立劳动合同有什么法律后果？解读：1、满一个月当日至不满一年（计11个月）两倍支付工资；2、超过一年未订立的，视为无固定期限劳动合同；3、劳动者随时可以主张终止劳动关系。▲提示：不签劳动合同，法律风险很多，也不能随便辞退职工。法条链接：《劳动合同法》第82条。10一、劳动合同的订立8、什么情况应订无固定期限合同，不订的法律后果？解读：1）三种情形：连续工作满十年的；初次实行劳动合同制度，连续工作满十年且距法定退休不满十年的；连续订立两次固定期限劳动合同，双方续订劳动合同的。2）第4种：视为无固定期限的情形：用工之日起满一年未订立劳动合同的。3）经劳动者主张，拒不订立无固定期限劳动合同，两倍支付工资。备注：劳务派遣是否适用2次以上概念？法条链接：《劳动合同法》第14条、82条。11一、劳动合同的订立9、用人单位可否向劳动者收取相应财物？法律：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。提问：1、扣押身份证等证件我们如何处理？2、哪些情形下可以要求劳动者提供担保？法条链接：《劳动合同法》第9条、84条，沪高法2009-73号第12条。12一、劳动合同的订立10、什么情形下劳动合同中可以设定违约金条款？概念解读：1、用人单位提供专项培训的，可以约定服务期，可以约定违约金；2、双方有竞业限制条款约定的，劳动者违反竞业限制约定，应按约定支付违约金。提问：1、对服务期约定中违约金的限制，处理的口径？2、合同期内违反保密义务如何处理？3、约定竞业限制但未约定期限及补偿标准的处理：20%-50%，司法解释明确为30%，3个月以上单位不履行的可以解除，单位有单方解除权。法条链接：《劳动合同法》第22-25条，沪高法2009-73号第13条，司法解释四第6-10条。13二、劳动合同变更、中止与续订1、什么情况下可以变更劳动合同？解读：1、协商一致的变更；2、法定可以变更情形：不胜任工作岗位、患病且医疗期满、客观情况发生重大变化致使无法履行原合同；3、法定必须变更的情形：女职工三期因禁忌性而调整岗位（岗变薪不变）、工伤五至六级劳动者保留劳动关系的变更岗位。▲提示：劳动合同虽约定单位可以根据经营需要调岗，仍然需要调岗的合理性举证。法条链接：《劳动合同法》第35条、40条。14二、劳动合同变更、中止与续订2、如何认定“根据生产经营的需要”调岗条款？解读：劳动合同虽约定单位可以根据经营需要调岗，仍然需要调岗的合理性举证，防止用人单位滥用权利。需掌握以下原则：1、调整岗位确系生产经营需要（情势变更原则另一体现）；2、调整后工资水平与原岗位基本相当；3、不具有惩罚性及侮辱性；4、其他违规法条链接：《劳动合同法》第35条、40条。15二、劳动合同变更、中止与续订3、哪些情形下视为双方已经变更劳动合同？解读：1、变更劳动合同的，只要能通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为已经“书面变更”—例如工资单、调解协议书、承诺书等；法条链接：关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第3条2、实际履行了口头变更的劳动合同，超过一个月，且不违法的，可视为已协商变更。法条链接：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条16二、劳动合同变更、中止与续订4、如何认定劳动者不胜任工作岗位而调岗？解读：1、制定岗位职责及考核标准，并制定相应的薪酬制度；2、完善考核制度，注重考核制度制定程序及告知义务；3、重视法定程序，注重对证据的收集。既有司法判决：北京？上海？1%、5%、10%、20%、30%、40%、50%两种倾向：低起诉率与低胜诉率∽企业管理常识标准与司法判断标准之冲突。▲提示：调岗的依据即规章制度，属于涉及劳动者利益的重大事项，应当经过法定程序。法条链接：《劳动合同法》第35条、40条。17二、劳动合同变更、中止与续订5、哪些情形属于“客观情况发生重大变化”？解读：应当是指原劳动合同履行所必要的、不可归责于用人单位或劳动者的客观条件，例如：自然环境、政府行为、企业搬迁、企业兼并或资产转让、经营战略调整、企业岗位撤销、企业部分业务整体外包等。也可能是劳动者的情况发生重大变化（例如酒驾被吊销驾照）。▲提示：合理使用该条款，必须有正当理由，否则构成违法解除。法条链接：《劳动合同法》40条第3项。18二、劳动合同变更、中止与续订6、哪些情形可以或视为劳动合同中止？解读：有下列情形之一的，劳动合同中止履行：⑴劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；⑵劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能的；⑶法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。▲发生以下情形时，可以参照或视为劳动合同中止履行：不辞而别：法律没有自动离职之说-此种情形的应对策略。法条链接：《上海市劳动合同条例》第26条。19二、劳动合同变更、中止与续订7、劳动合同的续订要注意什么？解读：1、法定的续订：满十年之情形；一年以上未订立劳动合同；2、约定续订：除协商一致外，注意无固定期限条款中二次以上的续订的意思表示认定：1）一方提出，另一方同意的；2）到期后的继续履行行为。▲提示：签订两次以上劳动合同时，只要有续签的意思表示就必须订立无固定期限。法条链接：《劳动合同法》第14条、。20三、劳动合同的解除1、哪些情形解除劳动合同须支付经济补偿？解读：1、用人单位提出协商解除（36条）；2、用人单位存在过错情形下劳动者的单方解除（38条）；3、双方无过错性解除（40条、41条）：医疗期满不能从事原工作及另行安排的工作、不胜任工作岗位，经培训或调岗仍不胜任的、客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能达成一致的。▲提示：N+1不是法宝，仅限于40条之情形，否则违法解除。法条链接：《劳动合同法》第36-41条、。21三、劳动合同的解除2、哪些情形解除劳动合同无须支付经济补偿？解读：一、劳动者过错性解除1、试用期被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、同时与其它单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。二、劳动者正常离职或劳动者提出协商解除劳动关系▲疑难点：录用条件的设定；如何判定严重违反规章制度。法条链接：《劳动合同法》第39条、。22三、劳动合同的解除3、哪些情形应该限制解除劳动合同？解读：1、职业病离岗前或在诊断及医学观察期间；2、工伤或职业丧劳的；3、医疗期内的；4、女职工“三期”的；5、15+5之情形。以上不得依据40条、41条规定解除。▲提示：劳动者有严重过错或协商一致，可以解除。法条链接：《劳动合同法》第42条、。23三、劳动合同的解除4、解除与终止事实劳动关系责任的承担？解读：1、无故解除事实劳动关系的-支付赔偿金；2、劳动者拒订劳动合同的，书面通知终止-支付经济补偿；3、劳动者拒订劳动合同且拒绝继续履行劳动关系的，视为劳动者单方终止-不支付经济补偿。▲提示：未签合同之情形辞退员工也必须依法进行。法条链接：《劳动合同法实施条例》第6条；上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第2条24三、劳动合同的解除5、解除与终止劳动合同后双方还有哪些附随义务？解读：劳动者：办理工作交接（是否需要交接用人单位举证）用人单位：1、出具解除或终止劳动合同证明，开具退工单，办理档案与社会保险关系转移手续；2、需要支付经济补偿的，交接完毕支付。▲提示：不依法办理退工手续将要承担相应的法律后果，赔偿损失。法条链接：《劳动合同法》第50条；25四、劳动合同的终止6、哪些情形下单位可以终止劳动合同？解读：1）劳动合同期满的；2）劳动者享受基本养老保险待遇；3）劳动者达到法定退休年龄的；4）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者失踪的；5）用人单位被依法宣告破产的；6）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；7）其他情形。《条例》--未订立合同且劳动者拒绝订立劳动合同。▲提示：到达法定退休年龄，可以及时终止劳动合同法条链接：《劳动合同法》第44条、《劳动合同法实施条例》21条；26四、劳动合同的终止7、哪些情形下劳动合同应当顺延？解读：1）职业病离岗前；2）工伤或职业病丧劳的；3）医疗期内；4）女职工“三期”；5）15+5情形。《工伤保险条例》另有规定的从其规定。▲提示：因法定理由顺延而导致工龄超过十年的，用人单位不同意签订无固定期限劳动合同的，予以支持。法条链接：《劳动合同法》第45条、上海高院2009-73号文第4条；27五、经济补偿与赔偿金8、哪些情况需要支付经济补偿？经济补偿1、用人单位提出协商解除（36条）；2、劳动者依据38条提出解除的；3、双方均无过错性解除（40条、41条）；4、用人单位原因终止固定期限劳动合同的；（46条第5项）5、用人单位出现异常情况（吊销执照等情形）；6、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的终止-实施条例22条7、用人单位解除或终止事实劳动关系需支付经济补偿的。28五、经济补偿与赔偿金9、经济补偿的工作年限应该从何时起算？解读：1、解除劳动合同的，从用工之日起起算；2、终止固定期限劳动合同涉及08年前工龄的，从08年1月起算；3、其他终止劳动合同的，经济补偿从用工之日起算；4、前规定须12个月封顶的，后面的并入计算5、符合三倍封顶的，前后分开计算；6、赔偿金符合三倍封顶的，标准按三倍执行。法条链接：《劳动合同法》第46-47条、上海高院2009-73号文第21条；协解、单位过错、不胜任工作解除29五、经济补偿与赔偿金10、经济补偿的月工资标准如何计算？解读：1、按照应发