ECNU中国劳动关系热点问题研究

中国劳动关系热点问题研究主讲人：刘大卫博士副教授华东师范大学主要参考书•常凯主编：《劳动关系学》，北京：中国劳动社会保障出版社，2005•[美]哈里C卡茨等著《集体谈判与产业关系概论》（第四版），大连：东北财经大学出版社，2010•[澳]GregJ.Bamber等著:《国际与比较雇佣关系：全球化与变革》（第五版），北京：北京大学出版社，201220.1劳动关系定义辨析•劳动关系是劳资双方在劳动过程中构成的一种社会关系，它包括权利关系和利益关系两个方面，劳动争议中涉及的劳动关系是权利和利益兼有的关系。——唐鑛主编：《劳动关系管理概论》，北京：中国人民大学出版社，2012，第2-3页3•劳动关系是在就业组织中由雇用行为而产生的关系，是组织管理的一个特定领域，它以研究与雇佣行为管理有关的问题为核心内容。——程延园主编：《劳动关系》，北京：中国人民大学出版社，2002，第3页4•劳动关系是指现代社会中以工业化大生产为其社会背景的劳动关系，这是一种劳动者与劳动力使用者以及相关组织为实现劳动过程所构成的社会关系。——常凯主编：《劳动关系学》，北京：中国劳动社会保障出版社，2005，第4页50.2研究意义•劳动关系作为最重要的经济关系和社会关系之一，在我国的社会经济领域从来都具有极其重要的地位。劳动关系所涉及的问题之深，可以关乎国家和社会的稳定与否；劳动关系所涉及问题之广，覆盖全体劳动者及其家庭。我国的劳动关系问题始终是改革开放的前沿问题之一。——石美遐主编：《劳动关系国际比较》，北京：中国劳动社会保障出版社，2010，前言6第一讲中国劳动关系的现状1.何谓“劳动关系”？•劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。•建立劳动关系应当订立劳动合同。•——《劳动法》第十六条8•用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。•——《劳动合同法》第七条92.“劳动关系”的学理解释•劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系。•——郭捷主编《劳动法学》，北京：法律出版社，2008.1，第6页•作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力所有者与劳动力使用者之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方同其生产资料相结合的社会关系。——王全兴著《劳动法学》（第三版），北京：法律出版社，2008.7，第29页103.何谓“特殊劳动关系”？•一、本通知所称特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。•二、用人单位使用下列人员之一的形成特殊劳动关系：•1．协议保留社会保险关系人员；•2．企业内部退养人员；•3．停薪留职人员；•4．专业劳务公司输出人员；•5．退休人员；•6．未经批准使用的外来从业人员；•7．符合前条规定的其他人员。上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发（2003）24号）114.何谓“按劳务关系处理”？•第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。•——最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)125.何谓“按劳动关系处理”？•第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。•——最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)136.何谓“非标准劳动关系”？•除下列标准劳动关系以外的均称为“非标准劳动关系”。•标准劳动关系的判断目前只有学理解释。即（一）劳动关系主体特定；（二）一方提供生产资料，承担生产风险；（三）乙方接受另一方的指令，接受另一方的监督；（四）一方周期性向另一方支付劳动报酬；（五）双方订立劳动合同、一方为另一方缴纳社会保险等。147.何谓“劳务派遣关系”？•目前没有明确定义，学者们的解释也是五花八门。•本人认为：劳务派遣机构将录用的劳动者转租给其他用工单位的一种用工形式。158.特殊人群的劳动关系界定•学生实习；•当天上班？•冒名顶替？169.劳动关系的消灭•解除•终止•中止？1710.劳动关系疑难问题•临界点问题；•医疗期满问题；•三期特殊问题；•事实劳动关系问题等18第二讲劳动关系的主要学说（一）劳资关系与劳工运动理论2.1.1斯密的劳动分工和劳工运动思想•亚当·斯密（AdamSmith，1723-1790）•著作：《国民财富的性质和原因的研究》（1776）•主要观点：•1.经济发展的根本原因是劳动分工的发展；劳动是价值的标准与源泉；•2.市场是“一只看不见的手”•3.工人与雇主为了工资而会各自组织起来，但是工人是保守型的，雇主则是攻击型的212.1.2马克思的劳资关系和劳工运动理论•卡尔·马克思（KarlMarx，1818-1883）•著作：《资本论》•主要观点：•1.无产阶级和资产阶级的根本对立，劳资关系是资本主义的基础；•2.劳资关系是剥削与被剥削的关系；•3.劳资关系是建立在生产资料私有制的基础上的具有斗争性质的关系；•4.合法斗争和非法斗争相结合是最重要的革命策略；•5.关于工会运动。222.1.3韦伯夫妇的产业民主理论•韦伯夫妇（SidneyandBeatriceWebb,1858-1947）•著作：《工会运动史》（1894），《产业民主》（1897）•主要观点：•1.劳动运动既要有政治方向，又要有经济方向；•2.工会是主要的能够将民主带进产业内的主要机制232.1.4马克斯·韦伯的工业资本主义理论•马克斯·韦伯（MaxWeber，1864-1920）•著作：《经济与社会》（1922）•主要观点：•1.科层制为工业生产经验活动提供了最合理的劳动组织形式；•2.官僚制度化和理性化的过程，使得个人力量不断削弱，找不到生活意义；•3.产业冲突表现形式为管理者和劳动者之间的冲突，并且按照已经被细致规划好了的规则和过程来进行。242.1.5康芒斯的集体行动理论•约翰·R·康芒斯（JohnRogersCommons，1862-1945）•著作：《集体行动经济学》（遗著，1950）•主要观点：•1.特别主张国家和法律的作用，认为法律制度是决定社会经济发展的主要社会力量，主张依靠法律来管理经济，即所谓“法治先于经济”的思想；•2.可以依靠集体谈判缓解劳资矛盾。25（二）劳动关系系统理论2.2.1主要代表人物•约翰·T·邓洛普（1914-2003）•著作：《产业与劳动关系评论》（1950）、《劳动关系系统》（1958）•主要观点：•提出理解集体谈判和劳资关系的分析框架，将经济、技术和社会因素的相互作用包括在内，随后又将制度理论的合理成分加以吸收，分析劳动关系的最经典的理论模型就是邓洛普提出的劳动关系系统理论。272.2.2邓洛普(Dunlop)模型282.2.3桑德沃(Sandver)模型292.2.4安德森(Gunderson)模型30（三）劳动关系策略理论2.3.1希克斯(Hickx)罢工与谈判模型322.3.2库克(Cook)劳资合作绩效影响模型332.3.3寇肯(Kochan)等的策略选择模型34第三讲中国劳动关系热点问题之一：劳务派遣1.劳务派遣成为社会热点的原因1.1劳务派遣为什么会“蓬勃发展”？•规避《劳动合同法》规定的必须订立无固定期限劳动合同的需要（虚拟派遣）；•规避“同工同酬”的需要；•部分上市公司减少人头数、拉高人均利润的需要；•人力资源管理专业化，降低劳动强度的需要；•其他需要371.2为什么要消灭劳务派遣？•1.得民心者得天下，全国2亿多农民工；加上他们的父母和孩子总数可以超过6亿；如果政府改变了他们的生活境遇，他们将会感激政府，有哪一件事情可以一下收买5、6亿人？作为职业政治家，这样简单的道理会不懂吗？•2.《劳动合同法》修正案迟迟出不了台据说是因为有央企的阻挠，试问是央企的利润重要还是政治家的地位稳固重要？381.3《劳动合同法》修正案最终会不会发生作用？•1.一部法律最终会不会有作用，话语权并不在立法者和执法者，而在于法律调整的主体是否当回事，这也正体现了私法领域的基本原则“不告不理”，因此当劳动者群起之时，正是这部法律发生效力之际。•2.所以，当劳动者藉此维权之时，那就是企业劳务派遣用工模式灭顶之灾到来之日。392.国际劳务派遣模式介绍2.1登录制劳务派遣•所谓登录制劳务派遣，主要是针对低技能的普通劳动者，由于使用量大，来源比较广，管理比较繁琐，因此其运作模式一般是实际用人单位无论是自行招用还是委托中介机构招用劳动者之后，为了避免常规的人事管理手续繁杂等问题，便找一家劳务派遣机构委托管理，让劳动者与其签约，委托劳务派遣机构办理用工、退工、社会保险缴纳等所有繁杂的事务，造成“劳务派遣”的“假象”。但实际用人单位内部管理均自行实施，甚至劳务派遣单位自始至终都可能没有见过劳动者本人，此时的用人单位就是《劳动合同法》上所谓的“用工单位”，劳务派遣单位是《劳动合同法》上所规定的“用人单位”，但是有劳务派遣之名，实际并不参与管理，因此无劳务派遣之实。在登录制劳务派遣模式中，劳务派遣单位收费少，承担的义务也少，换言之，凡是《劳动合同法》规定的用人单位义务均由名义上的“用工单位”——实际用人单位承担——而并非由劳务派遣单位作为法律规定的义务人承担。412.2雇佣制劳务派遣•所谓雇佣制劳务派遣，主要是针对临时性岗位或者是季节性岗位，这其实施真正意义上的劳务派遣，西方国家盛行的劳务派遣主要是这种模式，例如某公司秘书生孩子休产假临时需要找一个秘书顶替几个月；某会展公司临时需要30名礼仪小姐；某啤酒厂在夏天旺季加班临时需要500名工人干3-4个月等，都是使用劳务派遣模式最能发挥其作用和效益最大化的一种途径。其模式是劳务派遣单位直接与劳动者建立劳动关系，无论是否有别的用工单位需要，劳务派遣单位一概按照合同约定按月支付工资，如果有用工单位需要，则劳务派遣单位则将劳动者可以按月或者按日、甚至按照小时标准高价“出租”，其出租劳动者之后获得的收入与支付给劳动者之间的工资差额即为劳务派遣机构的收益，当然劳务派遣单位也要适当给予劳动者一定的额外津贴。423.“中国式”劳务派遣3.1“中国式”劳务派遣模式•劳务公司管理：雇佣式•劳务公司收费：登录式•这种混合模式，实际上是使得职责不清、界限不明、于是就有了“中国式劳务派遣”的责任界定。443.2“中国式”劳务派遣责任分配•《劳动合同法》在没有对劳务派遣模式进行深入分析研究，即“乱点鸳鸯谱”般作出了统一的法律规定，并分配用工单位和劳务派遣单位（也即《劳动合同法》上的用人单位）之间的法律义务，最终界定为“承担连带责任”，颇类似“各打50大板”的味道，难怪有学者认为“《劳动合同法》设置的劳务派遣规范基本上融合了“单一雇主”和“联合雇主”两种模式，在劳动保护义务的设置方面具有单一模式的特点，在侵权责任方面却采用“联合雇主”模式，而有关雇主权能问题，法律根本没有涉及，雇主权利、义务、责任在派遣单位、用工单位之间混乱配置，劳务派遣工的保护制度缺乏一致、系统的规范。”等问题。454.《劳动合同法》修正案分析4.1劳务公司资质要求提高•一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：•“（一）注册资本不得少于人民币二百万元；•“（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；•“（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；•“（四）法律、行政法规规定的其他条件。•“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”47原规定•第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。48分析•1