劳动关系的几个问题

劳动关系的几个问题主讲：刘农先1.当前企业用工的主要类型;2.关于劳动关系;3.关于劳务关系;4.关于事实劳动关系;5.关于“暧昧”关系；6.劳务派遣问题;7.企业规章制度问题。劳动关系的几个问题一、当前企业用工的主要类型：1、劳动关系：劳动合同工、灵活用工2、劳务关系：劳务派遣、返聘、实习、下岗再就业、业务外包（租赁等）3、”暧昧”关系：代理销售、直销员、个人业务承包二、关于劳动关系•二、关于劳动关系•劳动关系三个核心要件：•1、主体资格；•2、从属（管理与被管理）关系+工资关系；•3、业务范围合法。三、关于劳务关系•劳务关系的核心特征：•1、平等主体关系；•2、劳动过程的独立性；•3、劳动工具的契约性。•几种典型的劳务关系：•“退休”返聘人员•工作借调或者劳务派遣人员•【实习“学生”？】三、关于劳务关系•劳务协议的签署——•前提：适用合同法；•核心：劳务内容、完成方式、劳务收入结算方式、医疗、劳保待遇等权利和义务；•关键：解除和违约设定。•劳动关系与劳务关系的区别——•1、主体不同；•2、适用法律不同；•3、收入形式不同；•4、不具备从属关系。四、关于事实劳动关系•事实劳动关系是不规范的劳动关系•事实劳动关系认定三要件1、用人单位和劳动者的合法主体资格；2、用人单位各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。四、关于事实劳动关系•认定事实劳动关系的证据：1、工资支付凭证、缴纳社会保险费记录；2、“工作证”、“服务证”等证件；3、用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。四、关于事实劳动关系•事实劳动关系的处理：•用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。(引入案例)冒名顶替者能认定事实劳动关系吗？•案情简介：•王某因学历较低，在求职中四处碰壁，遂用其哥哥的身份证及学历证书到甲公司应聘，顺利通过了面试，并与公司签订了劳动合同。不想3个月后，他在车间意外受伤，公司在为其申报工伤时，被工伤保险部门审核出王某系冒名顶替。工伤保险部门拒绝支付其工伤保险待遇，公司也认为他存在欺诈行为而不予工伤赔偿，遂引发劳动争议。冒名顶替者能认定事实劳动关系吗？•本案例中的争议焦点为：王某采用冒名顶替的方式与甲公司签订劳动合同，这种情况能否认定王某与甲公司建立了事实劳动关系？五、关于“暧昧”关系•“暧昧”关系易带来的风险：•解除关系时易引发劳动争议（五个方面）•1、劳动关系确认•2、事实劳动关系确认•3、双倍工资支付的确认•4、无固定期限劳动合同关系的确认•5、社会保险违法的确认五、关于“暧昧”关系•个人业务承包经营违法后的处理规定：•《劳动合同法》第94条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。六、关于劳务派遣•劳务派遣的属性：1、是灵活用工方式的一种2、三方介入的用工方式3、是两种法律调整的特殊关系六、关于劳务派遣•劳务派遣的优势：•1、解决编制限制;•2、人事管理便捷；•3、减少劳动争议；•4、方便人员流动；•5、从琐碎事务中解脱出来；•6、减少无固定期限合同；•7、调动员工主观能动性。•（▲）降低总人工费用？六、关于劳务派遣劳务派遣用工的基本要求：•劳务派遣机构的行为必须合法•劳务派遣人员的管理是准劳动关系•用工单位要避免直接发生劳动管理行为六、关于劳务派遣•派遣机构的劳动合同管理：•1、劳动合同订立：除法定必备条款外，还应当载明被派遣的用工单位以及派遣期限、工作岗位等要求。•2、合同期限：订立2年以上的固定期限劳动合同。3、劳动报酬：按月支付劳动报酬；无派遣工作期间，按照当地政府规定的最低工资标准，向劳动者按月支付报酬。4、告知义务：告知劳动者派遣协议内容。5、劳动报酬和劳动条件执行用工单位所在地劳动标准。六、关于劳务派遣•用工单位的义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。六、关于劳务派遣劳务派遣协议的主要内容（单位与单位）：•1、派遣与被派遣单位及工作内容；劳务派遣收入（支出）及结算方法；•2、派遣期限；•3、派遣薪酬标准和发放方式；•4、派遣期间的退回条件；•5、经济补偿金计算；•6、违约责任的追究等。六、关于劳务派遣•派遣方经济补偿金分摊情形：•1、派遣方拖欠或克扣工资导致职工的；•2、派遣方未依法参保导致职工辞职的；•3、订立无效劳动合同导致职工辞职的；•4、派遣方不愿续订派遣协议的；•5、派遣方解散、注销导致合同终止的；•6、非用工方的本单位工作年限。六、关于劳务派遣•用工方的经济补偿金分摊情形：•1、用工方不提供劳动条件和安全条件导致劳动者辞职的；•2、用工方违章指挥、冒险作业或非法限制人身自由的；•3、用工方以不胜任、医疗期、客观变化、经济性裁员为由退工的；•4、用工方提出不续订派遣合同的；•5、用工方主体灭失的。企业规章制度有关问题•规章制度的三项作用：•—是法律授权企业订立的实施细则；•—是对法律法规空间的有效延伸；•—是处理企业内部劳动争议的重要依据。企业规章制度有关问题•法律对企业规章制度的效力规定：•《劳动法》、《劳动合同法》第4条•《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第19条•《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条企业规章制度有关问题•法律对规章制度要求的关键词1、经过民主程序2、不违反法律法规及政策规定3、向员工公示或者告知企业规章制度有关问题•企业规章制度常见的普遍性问题：•拿来主义：直接复制其他企业制度•不能与时俱进：计划经济制度与市场经济制度简单叠加•应付问题：明显缺乏针对性、系统性企业规章制度有关问题•具体表现有：•缺少工时制度适应的不同考勤管理；•对迟到、早退、旷工的处罚不合法；•加班管理与加班费没有在考勤制度中加以具体规范和体现；•加班费的计算基数不清晰或者与现行法律法规和政策不相适应。企业规章制度有关问题适用法律错误如辞退、开除、除名等的滥用没有法律依据如罚款、扣款、株连等措施表述不准、概念不清如缺乏“造成严重后果、重大损失”的级别描述企业规章制度有关问题•建议：•对违纪行为定性定级，做延展性规定，以扩大违纪类别的周延；•纠正“除名”、“开除”的使用，以“解除劳动合同”而代之；•不同级别项下列举详尽的行为，同时根据企业操作过程中曾经出现和亟待解决的问题提出针对性措施；•针对不同性质的违纪行为设计不同级别的处罚方法，如警告、通报批评、解除劳动合同；•着重明确可以解除劳动合同的违纪行为；•处罚程序既要及时有效，还需方便执行；•同时也要为处分员工设置申诉通道。企业规章制度有关问题•注意“严重”、“重大”等描述范围的字眼，尽量确定具体的数额以描述行为的程度；•行为违纪的程度应与处罚级别相适应，做到合理合情；•尽量以取消考核资格、降低考核分数（分值）等方式达到与“扣款”、“罚款”相类似的效力。企业规章制度有关问题•新法下的问题员工管理方式•可以解除劳动合同/劳动关系的合法方式一、违纪：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；兼职产生利益冲突的；因欺诈、胁迫乘人之危致使订立劳动合同无效的；二、违法：被劳动教养的三、犯罪：被依法追究刑事责任的。休息休假问题•A、探亲假；•B、带薪年休假；•C、病假；•D、事假；•E、婚丧假；•F、产假；•G、工伤医疗期；•H、法定节假日•I、其他假期。A、探亲假•（1）法律依据：国发[1981]36号；•（2）享受探亲假的条件；•（3）探亲假的待遇标准；•（4）探亲路费报销。B、带薪年休假•（1）带薪年休假的适用范围；•（2）带薪假的假期计算方法以及对工作时间的理解；•（3）不享受带薪假的法定情形；•（4）职工放弃带薪假要书面提出。•B、带薪年休假•（4）职工提出辞职或被解除后如何处理未休的假期？•（5）不休年假的工资到底是2倍还是3倍？•（6）如何看待休假期间的工资标准？•（7）如何认定员工的工作时间？C、婚丧假•（1）婚丧假的时间；•（2）假期的享受条件限制；•（3）期间待遇与路费报销。D、产假•（1）流产假与生育假假期以及待遇支付；•（2）如何看待非计划生育法律问题；•（3）男职工如何享受保育假；•（4）产假期满职工不能上班怎么办？E、病假•1、医疗期概念以及与病假的关系；•2、如何理解劳动者医疗期期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排工作？•3、病假期间的工资待遇。F、事假•（1）事假待遇；•（2）事假与带薪假的转化。G、工伤医疗期•（1）期限；•（2）待遇标准；•（3）超过医疗期仍需治疗•（4）职业病观察与诊断期间的待遇。H、法定节假日法律依据：《劳动法》、国务院《关于职工工作时间的规定》和《全国年节及纪念日放假办法》注意：妇女节也是国家法定的假日I、其他•（1）停工停产期；•（2）富余待岗期；•（3）社会活动期；•（4）加班调休假。加班工资问题•一、计发的标准倍数：•按照《劳动法》《工资支付暂行规定》执行。•二、计发基数：•建议按照：1、《工资支付暂行规定》第三条：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”加班工资问题•2、《集体合同规定》第二章第九条第（三）项：“加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法；”•3、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十五条：“用人单位依法安排劳动者在法定休假日、休息日加班或者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，以集体合同、劳动合同约定的工资为基数，按照以下标准支付工资”（即分别以150%、200%、300%的倍数标准支付加班工资）。