北大宪法学课件02宪政制度和学说的形成与发展

1第二章第二章宪政制度和学说的宪政制度和学说的形成与发展形成与发展2一、契约与宪法一、契约与宪法311．封建契约关系．封建契约关系————法治的基础。在法治的基础。在法律面前平等，虽然契约关系并不平等。法律面前平等，虽然契约关系并不平等。„„社会权力结构的平衡，导致社会利益的公开较量；社会权力结构的平衡，导致社会利益的公开较量；权力严重失衡，绝对服从和专制权力严重失衡，绝对服从和专制„„国王、贵族、平民国王、贵族、平民————首先是国王和贵族之间斗首先是国王和贵族之间斗争，封臣与封主的契约关系，权利义务双向争，封臣与封主的契约关系，权利义务双向**封建并不反动，也未必保守。封建制是现代法治、民主、联邦和人权的萌芽。——学会怀疑422．．12151215年《大宪章》年《大宪章》„„第一部限制王权的第一部限制王权的““权利法案权利法案””，至今仍然，至今仍然99条有效。条有效。中国如何？中国如何？2020年？年？„„““国王必须服从上帝和法律，法律造就了国王。国王必须服从上帝和法律，法律造就了国王。””一旦发生冲突，法律高于国王。一旦发生冲突，法律高于国王。„„国王失败，贵族胜利，但没有取代王位，为什么？国王失败，贵族胜利，但没有取代王位，为什么？屡次反复，战争不断，但王权有限屡次反复，战争不断，但王权有限5CfCf中国历史上也经历了集权与分权，但大一统中国历史上也经历了集权与分权，但大一统形成形成““超稳态超稳态””。费正清：意识形态重要作用。。费正清：意识形态重要作用。没有形成契约系统，皇权至高无上，不可能没有形成契约系统，皇权至高无上，不可能受到任何制约；但受到任何制约；但““差之毫厘差之毫厘””，西方逐渐形成。，西方逐渐形成。中国一直承认有一种昀高权力，否则天下大中国一直承认有一种昀高权力，否则天下大乱；儒、法、墨一概如此，道也许例外。乱；儒、法、墨一概如此，道也许例外。**中国人惟独关心权力——谁做皇帝？不关心制度，没有远见，不如日本明治维新，今天同样633．．具体规定具体规定„„第第11条：教会自由。条：教会自由。„„第第22条：自由人的自由：条：自由人的自由：第第1212、、1414条：条：国民同意后的征税。国民同意后的征税。第第3939条：监禁经过法律条：监禁经过法律。。第第5252条：剥夺财产或自由必须经过法律条：剥夺财产或自由必须经过法律正当程序。正当程序。„„第第4040条：条：不得出卖、剥夺或延误正义不得出卖、剥夺或延误正义。。„„第第6161条：条：国王违宪国王违宪受到制裁。受到制裁。„„御前扩大会议：司法裁判权和批准征税权高于国御前扩大会议：司法裁判权和批准征税权高于国王，可剥夺国王土地和财产等一切制裁手段。王，可剥夺国王土地和财产等一切制裁手段。744．．16891689年光荣革命和《权利法案》：年光荣革命和《权利法案》：封建贵族和新兴资产阶级对国王昀封建贵族和新兴资产阶级对国王昀后一次不流血政变。后一次不流血政变。„„请外国人做国王：从荷兰请来威廉，意在建立请外国人做国王：从荷兰请来威廉，意在建立““虚虚君君””制度，结束人治，为政治和平过渡奠基制度，结束人治，为政治和平过渡奠基。。„„《权利法案》取消君权神授，议会高于王权；王《权利法案》取消君权神授，议会高于王权；王权世代相传，条件是服从议会，国王淡出政治。权世代相传，条件是服从议会，国王淡出政治。„„国王不得没有议会同意而废止法律、征收赋税或国王不得没有议会同意而废止法律、征收赋税或招募军队；议会辩论自由，经常举行会议。招募军队；议会辩论自由，经常举行会议。855．．贵族成果的扩大化贵族成果的扩大化《大宪章》主要是保障贵州的权利。随《大宪章》主要是保障贵州的权利。随着社会的平等化和民主化，宪法权利被逐着社会的平等化和民主化，宪法权利被逐渐扩展到全体公民。渐扩展到全体公民。9二、社会契约论二、社会契约论1011．霍布斯：．霍布斯：专制契约论，昀伟大的先专制契约论，昀伟大的先行者，首创现代自由主义。行者，首创现代自由主义。„„LeviathanLeviathan：：自然状态是各自为战的战争状自然状态是各自为战的战争状态，态，solitary,poor,nasty,brutish,short.solitary,poor,nasty,brutish,short.„„个人之间达成契约，交出手中的利剑，形个人之间达成契约，交出手中的利剑，形成主权国家；从绝对自由到绝对专制，几成主权国家；从绝对自由到绝对专制，几乎容忍一切。乎容忍一切。1122．洛克：．洛克：自由契约论，英美立宪理论自由契约论，英美立宪理论的集大成者，改善自然状态。为新兴资的集大成者，改善自然状态。为新兴资产阶级欢迎。产阶级欢迎。„„《二论国民政府》强调自然权利和政府制约；社《二论国民政府》强调自然权利和政府制约；社会先于国家，自然法先于法律；劳动价值理论为会先于国家，自然法先于法律；劳动价值理论为财产权辩护。财产权辩护。„„统治者违背基本契约义务，人民有权反叛；契约统治者违背基本契约义务，人民有权反叛；契约是人民和国家之间的协议。是人民和国家之间的协议。1233．卢梭：．卢梭：民主契约论，强调平等。民主契约论，强调平等。„„不平等是罪恶的起源，产生了病态的文明，扭曲不平等是罪恶的起源，产生了病态的文明，扭曲了人性。了人性。„„设计小型民主社会，保证公民的平等参与；中等设计小型民主社会，保证公民的平等参与；中等国家适合贵族统治，大国适合中央集权专制。国家适合贵族统治，大国适合中央集权专制。1344．．社会契约社会契约„„国家是为了某种目的而建立的制度，符合国家是为了某种目的而建立的制度，符合目的才是正当的；彻底否定先天君权神授。目的才是正当的；彻底否定先天君权神授。„„中国的自然状态：恶劣的自然环境，要求中国的自然状态：恶劣的自然环境，要求圣王救民于水火；平民幼稚，不可自治，圣王救民于水火；平民幼稚，不可自治，没有契约没有契约。。14三、美国联邦主义和政治多元主义三、美国联邦主义和政治多元主义美国立宪主要受洛克和孟德斯鸠自由主义影响，法国主要受卢梭影响。1511．．麦迪逊《联邦党人文集》第十篇：麦迪逊《联邦党人文集》第十篇：方法论个体主义方法论个体主义„„出发点：社会由利益和观点相互冲突的派系组成，出发点：社会由利益和观点相互冲突的派系组成，各自追求自身利益昀大化，利益分化多元。各自追求自身利益昀大化，利益分化多元。„„派系斗争产生社会危害，但必须容忍：根除原因派系斗争产生社会危害，但必须容忍：根除原因等于因噎废食，摧毁自由；空气与火灾的比喻。等于因噎废食，摧毁自由；空气与火灾的比喻。„„只要有自由，就有差别：理性思维的自由，形成只要有自由，就有差别：理性思维的自由，形成不同见解；才能、信仰、利益。不同见解；才能、信仰、利益。1622．政治多元主义．政治多元主义„„国家的目的是控制派系斗争的危害，不可消除派国家的目的是控制派系斗争的危害，不可消除派系，派系斗争就不可避免，承认阶级斗争系，派系斗争就不可避免，承认阶级斗争。。„„怀疑主义影响：各个派系多少平等，不承认任何怀疑主义影响：各个派系多少平等，不承认任何一个一个““正确正确””或或““先进先进””派系，不能打击压制派系，不能打击压制。。**国家的任务不是消灭阶级斗争，而是将阶级斗争永远维持下去；那一天消失，到达了极端专制。1733．宪法就是政治领域的反垄断法．宪法就是政治领域的反垄断法„„政治和经济都需要反垄断，保证不同利益和观点政治和经济都需要反垄断，保证不同利益和观点的多元竞争。的多元竞争。„„经济竞争产生垄断；国家不是取消市场经济，而经济竞争产生垄断；国家不是取消市场经济，而是制定反垄断法。是制定反垄断法。„„政治斗争产生垄断：民主政治昀后产生多数派系，政治斗争产生垄断：民主政治昀后产生多数派系，不加控制将导致多数人暴政。不加控制将导致多数人暴政。„„宪法的主要任务是制约民主社会中的多数派系，宪法的主要任务是制约民主社会中的多数派系，民主和法治就可以控制少数人专制。民主和法治就可以控制少数人专制。18例例宗教信仰自由：美国绝大多数信奉基督宗教信仰自由：美国绝大多数信奉基督教，但基督教并非国教，没有宪法正统教，但基督教并非国教，没有宪法正统地位，政教分离地位，政教分离CfCf中国宪法：美国宪法没有私有制、市中国宪法：美国宪法没有私有制、市场经济、洛克、孟德斯鸠、自由主义场经济、洛克、孟德斯鸠、自由主义1944．．美国宪法产生的前奏美国宪法产生的前奏„„公司法起源：公司法起源：16061606年弗吉利亚《章程》，公司不年弗吉利亚《章程》，公司不得超越经营范围；政府不得越权：有限政府。得超越经营范围；政府不得越权：有限政府。„„美国革命的起源：纳税和代表的关系；贸易冲突美国革命的起源：纳税和代表的关系；贸易冲突引发战争，美洲决定独立，实行自治。引发战争，美洲决定独立，实行自治。„„17761776年《独立宣言》：不证自明的真理，人人生年《独立宣言》：不证自明的真理，人人生来平等，不可剥夺的权利：生命、自由、幸福。来平等，不可剥夺的权利：生命、自由、幸福。„„契约论思想：政府为了保障权利而存在，政府违契约论思想：政府为了保障权利而存在，政府违背基本目的，有绝对专制意图，可推翻替换。背基本目的，有绝对专制意图，可推翻替换。2055．．制宪阶段制宪阶段„„各州各州宪法的形成宪法的形成（弗吉利亚、宾州、麻省）（弗吉利亚、宾州、麻省）„„《邦联条款》过分松散，经济、外交、军《邦联条款》过分松散，经济、外交、军事上软弱无能事上软弱无能„„17871787年费城会议（年费城会议（7777页）：不同利益集团页）：不同利益集团的交锋、妥协，意味着宪法是应该也能够的交锋、妥协，意味着宪法是应该也能够实施的（见下页的讨论）实施的（见下页的讨论）„„““大调和大调和””：弗吉利亚方案和新泽西方案就议：弗吉利亚方案和新泽西方案就议会组成方式相持不下，国会两院制；会组成方式相持不下，国会两院制；3/53/5条条款款21CfCf中国总是讨论宪法修正案、行政诉讼法、行政中国总是讨论宪法修正案、行政诉讼法、行政许可法是超前滞后，说明是法学家而非人民的法。许可法是超前滞后，说明是法学家而非人民的法。法学家设计的法律可能是智慧的，但人民仍然法学家设计的法律可能是智慧的，但人民仍然是愚昧的，没有从立法过程学到统治社会的经验是愚昧的，没有从立法过程学到统治社会的经验****制度是从斗争、谈判和妥协中产生的，不是某个权力机制度是从斗争、谈判和妥协中产生的，不是某个权力机构强加的。构强加的。2266．《联邦党文集》．《联邦党文集》„„第第1010篇建立联邦制。篇建立联邦制。„„第第5151篇为三权分立辩护。篇为三权分立辩护。****出发点都是为了保障个人自由出发点都是为了保障个人自由2377．《合众国宪法》．《合众国宪法》„„制宪者没有列举权利，主要是通过制约政府权力制宪者没有列举权利，主要是通过制约政府权力来保障权利，分割而非统一权力来保障权利，分割而非统一权力„„中央和地方相互制约，国会两院、总统、法院：中央和地方相互制约，国会两院、总统、法院：产生方式和任期各不相同，控制民主盲动产生方式和任期各不相同，控制民主盲动2488．．两次大修正案两次大修正案„„17911791年《权利法案》，思想自由、财产权年《权利法案》，思想自由、财产权和刑事正当程序和刑事正当程序„„18681868年内战后修正案，第十四修正案正当年内战后修正案，第十四修正案正当程序和平等保护程序和平等保护25四、欧洲宪政四、欧洲宪政2611．．法国法国„„17891789年法国革命和《人与公民权利宣言》（年法国革命和《人与公民权利宣言》（1717条）条）确立了所有现代社会的基本宪法原则：确立了所有现代社会的基本宪法原则：生来自由和平等（生来自由和平等（11）；）；政府目的是保护自由、财产、安全（政府目的是保护自由、财产、安全（22）；）；只有法律才能限制自由（只有法律才能限制自由（44））只要