华北理工合同法课件09债的保全

合同法第九章　债的保全…………………………………………………………上一级上一页思考…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………1页4页第一节　代位权　一、实体条件　二、程序条件　三、行使效力　第二节　撤销权　废罢诉权或保罗诉权　一、实体条件　二、程序条件　三、行使效力　合同法一、行使代位权的实体条件　上一级上一页下一页…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………2页2页1页（一）债权人对债务人的债权已被有权机关确认。　（二）债务人对第三人享有到期债权，　（三）债务人怠于行使其权利，对债权人造成损害　　　该到期债权应当符合下列条件：　　合同法…………………………………………………………上一级上一页下一页…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………合同法行使代位权第一项实体条件有权机关及其确定方式：法院生效的裁判或调解；生效的支付令；生效的仲裁裁决；经公证的债权等。大家与课本上的合法、确定、已届清偿期对比？如果没有我说的这些证据，待到法庭上再审查，一旦债务人提出异议，就会损害次债务人的诉讼利益。这意味着在实务操作中，债权人行使代位权是否符合条件应在立案环节解决。理由：如果不是这样，代位权诉讼将要解决两个债的关系。诉讼费用将如何收取？上一页依据上一级合同法法律依据15条：债权人向人民法院起诉债务人以后，又……对次债务人提起代位权诉讼，受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当……中止代位权诉讼。18条2款：债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。上一页无下页上一级合同法行使代位权第二项实体条件1、未经有权机关确认；如已确认，债权人可依《民事诉讼法》司法解释第三百条直接申请法院强制执行债务人对次债务人的债权。2、标的物为金钱；3、不专属于债务人。专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。上一页下一页立法理由上一级合同法立法理由关于专属于债务人的债权有人从可自由让与的角度论证。这将会陷于循环论证。隋彭生的论证相比之下更有道理：因为这些债权与债务人的特定生活需要紧密相连，从而法律给予特殊保护。是否应加一种生活影响抗辩权？上一页无下页上一级合同法行使代位权的第三项实体条件　怠于＝不以诉讼或仲裁方式向次债务人主张其到期债权。对债权人造成损害＝致使债权人的到期债权未能实现。？？对债权人造成损害＝债权人的到期债权未实现。？？上一级上一页无下页合同法行使代位权的第三项实体条件　怠于＝不履行对债权人的到期债务＋不以诉讼或仲裁方式向次债务人主张其到期债权。对债权人造成损害＝致使债权人的到期债权未能实现。X对债权人造成损害＝债权人的到期债权未实现。√上一级上一页无下页合同法二、行使代位权程序条件（一）以债权人自己的名义行使。（二）必须通过诉讼的方式行使。诉讼中，债权人为原告，次债务人为被告，债务人为第三人。这第二个债的关系确定方式不同于第一个债的关系。（三）诉讼请求范围不得超过债权人对债务人的债权数额或债务人对次债务人的债权数额。上一级上一页无下页合同法三、代位权行使的效力　（一）代位权成立后，私法上的效果归属于债权人。（二）代位权成立后，在代位权行使范围内消灭债权人与债务人、债务人与次债务人间相应的债权债务关系。（三）代位权诉讼立案后，就诉讼标的债务人不得再为处分。（四）代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。（五）代位权成立后，债权人行使代位权的必要费用（包括律师费、差旅费），由债务人负担，诉讼费由次债务人负担。上一级上一页图示论证合同法1、两种学说（1）传统理论认为：债权人行使代位权乃为“债务人的利益或债务人全体债权人的利益”而不能是为“行使代位权的债权人个人的利益”，因此，行使代位权所得在私法上的效果应直接归属于债务人，行使代位权的债权人无权就行使所得享有优先受偿权。代表理论有“入库原则”说和平均分配说。（2）新的发展趋势是“代位权人优先受偿”说。我国《合同法》司法解释［一］反映了这种趋势。上一级上一页下一页合同法2、分析（1）如果按照‘入库原则’说，由全体债权人“免费搭便车”对行使代位权的债权人来说，有失公允，客观上会打消债权人行使代位权的积极性，有悖于阻止债务人不当行为的立法初衷；另一方面，债权人为行使代位权所支出的人力、精力、财力将不能通过优先受偿来补偿。　　如果按照平均分配说，将行使代位权之诉讼陷入如同破产一样的繁琐程序中，无形中增加了整个社会资源的不必要消耗。（2）代位权人事实上的优先受偿。上一级上一页下一页合同法（2）代位权人事实上的优先受偿。代位权人的抵销权产生的事实上的优先受偿。即使按“入库原则”说，行使代位权的债权人系原告，根据民事诉讼法，如其胜诉，有权申请强制执行，从而受领次债务人之给付，此时，他负有向债务人返还所受领权益的义务，但他有权行使抵销权，从而事实上优先受偿。我们以后要讲到，抵销权的行使具有担保功能，不可能最后实行平均分配。优先受偿说，实质上是由于代位权的行使发生了强制债权转让的效果。上一级上一页无下页合同法行使代位权前当事人间的权利义务关系上一级上一页下一页债权未取得执行依据无债的关系债权已取得执行依据债权人债务人次债务人合同法代位权成立后当事人间的权利义务关系上一级上一页无下页债权取得执行依据但在代位权行使范围内消灭在代位权行使范围内产生有执行依据的债权债权在代位权行使范围内消灭债权人债务人次债务人合同法一、行使撤销权的实体条件（一）债权人对债务人的债权已为有权机关所确认。（二）债务人有下列行为之一1、放弃到期债权。2、无偿转让财产。3、以明显不合理的低价转让财产，并且受让人知道该情形。上一级上一页无下页合同法二、行使撤销权的程序条件（一）必须通过诉讼的方式行使。诉讼中，债权人为原告，债务人为被告，受益人或受让人为第三人。（二）诉讼请求范围不得超过债权人对债务人的债权数额或债务人对次债务人的债权数额。（三）撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。［《合同法》第七十五条］上一级上一页无下页合同法三、撤销权行使的效力（一）债权人行使撤销权之私法上的效果归属：在撤销权问题上，我认为，在法律包括司法解释没有明文规定的情况下，可以持一个保守的态度：即归属于债务人。债权人债权的进一步实现，可申请人民法院强制执行债务人对受益人或受让人的债权，详细分析如下：上一级上一页下一页合同法1、债务人放弃到期债权的情形：（1）如果债务人的到期债权已为生效的法律文书所确认，债权人可根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定，申请人民法院强制执行。（2）如果债务人的到期债权在撤销权之诉前未为生效的法律文书所确认，则由于撤销权之诉有确认受益人债务数额的功能，债权人同样可申请人民法院强制执行。上一级上一页下一页合同法2、债务人转让财产情形：由于债务人对受让人产生请求返还财产的债权，而该债权是为生效的司法裁判确认的，债权人可根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条的规定，申请人民法院强制执行――即请求受让人向自己履行。上一级上一页下一页合同法（二）费用负担债权人行使撤销权的必要费用（包括律师费、差旅费），债权人胜诉的，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。［《合同法》司法解释第二十六条］上一级上一页无下页合同法一些值得思考的问题一、债权是对人权，该权利无须公示，这样一来，债务人的不当行为，无论是作为还是不作为，其与第三人的债的关系的证据债权人如何获得？如果获得，是否存在取证不合法的问题？　　所以，逻辑上，债权人因债务人的不当行为受有损害而享有保全权，事实上，多数情况下，该保全权的成立取决于债务人是否帮助债权人举证，如果帮助，又怎么能说债务人之前的行为是不当的呢？二、撤销权得行使情形下，是否存在与“恶意串通损害第三人利益致使合同无效”竞合？上一级上一页下一页无下页合同法债的保全与债的担保的区别　…………………………………………………………上一级上一页下一页…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………一、前提不同　二、手段不同　三、权利行使方式不同　四、权利来源不同　五、是否涉及第三人不同　六、诉可否合并不同　七、第三人可否追偿不同　合同法…………………………………………………………第二节　合同的转让…………………………………………………………上一级上一页下一页………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………2页一、概说　（一）分类　（二）原因　（三）历史进化简述　二、债权让与　（一）债权让与和债权让与合同　(二）债权让与生效的条件合同法一、前提不同债的保全缘于已然之事实：债务人不履行债务且妨害债权人债权实现；债权人行使权利乃不得已而为之。债的（约定）担保乃防范未然之事实：债务人将来不履行债务；债权人设立权利乃防患于未然。上一页下一页上一级合同法二、手段不同债的保全的手段是取得对第三人可被强制执行的债权；债的担保的手段是设立对第三人的从债权或设立担保物权；上一页下一页上一级合同法三、权利行使方式不同债的保全：诉讼方式；债的担保：以设立方式而言，约定或法定；以请求方式而言，不限于诉讼方式。上一页下一页上一级合同法四、权利来源不同保全权：法律赋予担保权：先法律而存在上一页下一页上一级合同法五、是否涉及第三人不同债的保全：必然涉及第三人；债的担保：设立时可以涉及第三人；请求时不涉及第三人。上一页下一页上一级合同法六、诉可否合并不同　涉及第三人时债的保全：不宜合并债的担保：可以合并（取决于债权人）上一页下一页上一级债权人主债务人从债务人债权人主债务人第三人合同法七、第三人可否追偿不同　债的保全：第三人不存在追偿债的担保：第三人可向债务人追偿，也可要求其他提供担保的人分担责任。上一页下一页上一级