华北理工合同法课件10合同的变更和转让

合同法本讲内容…………………………………………………………上一级上一页下一页…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………1页3页1页4页债的保全与债的担保的区别　第十章　合同的变更和转让　第一节　合同的变更　一、合同变更的含义　二、合同变更的方式　三、合同变更的效力　四、关于合同更新　第二节　合同的转让　合同法一、合同变更的含义　合同的变更，有广义和狭义之分。广义的合同的变更，包括合同内容的变更和合同主体的变更。狭义的合同的变更仅指合同内容的变更。合同主体的变更称为合同的转让。上一页下一页上一级合同法（一）基于自愿的合同　　基于意思自治原则这是最基本也是最主要的合同变更的方式。《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”对于这种合同我们称之为变更合同的合同。其形式可以是书面的，也可以是口头的，也可以是以行为作出。如我们前面提到的定金合同中，对定金数额的变更――给付定金一方实际交付的定金数额多于或少于约定的数额，收受定金的一方未提出异议并接受的，视为变更定金合同。上一页下一页上一级合同法（二）基于“一方请求，由有权机关决定”基于公平原则1、合同的效力属于得撤销或变更；［合同订立时即不公平］2、情势变更；［合同履行过程中出现不公平］3、114条：“……约定的违约金低于造成的损失的，……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以变更。”［发生违约事实后］4、《民法通则》第108条：“债务应当清偿。暂无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。”上一页下一页上一级合同法（三）强制缔约　基于诚信原则1、作为减损义务的措施之一；2、《合同法》71条、72条，提前履行、部分履行不损害债权人利益的情况；3、《合同法》第308条：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”上一级上一页无下页合同法三、合同变更的效力（一）原合同关系相对消灭。合同变更仅在变更的范围内使原债权债务关系消灭，而变更之外的债权债务关系继续有效。（二）合同的变更原则上对已经按原合同所作的履行无溯及力。但当事人另有约定以及合同由于意思表示不真实导致变更的除外。（三）合同变更，不影响当事人要求赔偿损失的权利。上一级上一页无下页合同法四、关于合同的更新　　　又称合同的更改，史尚宽在他的《债法总论》［中国政法大学出版社2000年版］第822页中谈到：“谓因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约。更改之结果，一债务新成立，因而使旧债务消灭，就旧债务言之，为旧债务消灭之原因。”　我国合同法未对合同的变更和更新的区分作出规定。原因在于理论界在此问题上的模糊认识，如崔建远认为，合同的更新为债的要素的变更，从而使合同关系失去同一性，何为要素，他说‘按照一般交易观念或当事人的意思’，此种界定近乎语焉不详，崔在举例时，举的是标的物的变更，这是严重错误，我们再看看隋彭生的例子：上一级上一页下一页合同法隋彭生关于合同更新的例子融资租赁合同，甲为出租方，乙为承租方，后甲乙又协商租赁物所有权转归乙方，由此，融资租赁合同的效力消灭，借款合同的效力产生。当然，也可理解为买卖合同效力产生。这个例子的实践意义并不强。我自己举个例子上一页下一页上一级合同法我举的关于合同更新的例子公民甲欲设立一个人独资企业，因资金不足，2000年5月7日向公民乙借款10万元，约定2年后归还，年利率为10%，2002年5月7日，乙找甲要求归还借款，甲称企业A刚刚开始盈利，还款暂时有困难，乙见甲所经营的企业市场看好，就说“要不就把你欠我的钱转成我对你经营企业的出资？”甲当即表示同意，说“最好不过”。2002年5月14日，甲、乙签订了将企业A改制为有限责任公司的协议，企业A净资产60万，其中12万作为乙的出资，其余48万为甲的出资。2002年9月27日，企业A改制为有限责任公司，取得法人营业执照。这以后，乙后悔，觉得自己在公司中所占出资太少，对公司重大决策没有决定权，于2002年12月9日起草了一份基于借款的还款协议让甲签字，甲在协议末注了“按2002年5月14日协议办”并签了字，2003年4月9日乙向法院起诉要求甲返还2000年5月7日乙对甲贷款的本息。上一页下一页上一级合同法对该例的分析此案中，甲乙间的借款合同何时终止？如果按照合同的更新理论，甲乙间签订改制协议时即已终止，如果不承认这种理论，那么，改制协议仅可被认定为代物清偿协议，企业A改制成功取得法人营业执照之日起，原借款协议才终止，这对乙的利益影响颇大。上一页无下页上一级合同法（一）合同转让分类　合同权利的转让、合同义务的移转和合同权利义务的概括转让。亦可称为债权让与、债务承担和债权债务的概括移转。上一页无下页上一级合同法（二）合同转让的原因1、基于当事人的意思表示。［77条］2、基于法律的规定。如：Ⅰ、继承（债权可以作为继承的标的，并不限于物）；［债权让与、有限度地债务承担］Ⅱ、《合同法》第九十条－－组织的分立、合并［债权债务的概括移转］Ⅲ、买卖不破租赁；［债权债务的概括移转］Ⅳ、债权人对次债务人行使代位权成立。［债权让与］上一级上一页无下页合同法（三）合同转让历史进化简述在罗马法中，因将债视为“法锁”，位于法锁两端的债权人和债务人被认为是不可更换的，债的关系一旦成立，债权人与债务人就要“白头到老”，以履行消灭。但随着社会的发展，交易日益频繁复杂，债权的转让开始踏上由不承认到受让人以代理人身份直至以自己的身份对债务人主张权利的演进道路。在近代，债权不仅可以转让，其自身也往往成为被交易的对象（如期货）。上一页上一级无下页合同法（一）债权让与和债权让与合同如同所有权移转和所有权移转合同间的关系，债权让与和债权让与合同不同，债权让与合同是以债权让与为目的的合同，前者是后者的基础。所有权移转合同，比如买卖合同，仅有买卖合同的成立生效尚不足以导致标的物所有权的移转，还须经买卖双方的物权行为（交付标的物、受领标的物的行为，当然，这种行为也是履行合同之债的行为）才能实现标的物所有权的移转；与此类似，债权让与合同属于诺成合同，自双方意思表示一致时成立，但受让人要取得债权同样要有债权让与行为。上一页下一页上一级合同法续物权的移转须经公示以产生公信力，这是由物权的对世权性质所决定的，未经公示不得对抗第三人；债权是对人权，债权的让与原则上要通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。除非债权的性质决定了无须为通知。这就产生了以下我们要讨论的问题――在仅有债权让与人和受让人的情形下，上一页无下页上一级合同法本讲内容…………………………………………………………上一级上一页下一页…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………4问3页二、债权让与　（一）债权让与和债权让与合同　（二）债权让与生效的条件　（三）债权让与生效的效力　课堂讨论　三、债务承担　四、债权债务的概括转让合同法（二）债权让与生效的条件　…………………………………………………………上一级上一页下一页…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………1页1页1页2页1页1页1页1、客观方面：债权让与行为　2、主体：让与人　3、客体：可自由让与债权　（1）根据合同性质不可自由让与的债权　A、债权人自身享有权利具有义务性质　B、债权转让后将导致债权人次要义务无法履行　（2）依照法律规定不得转让的债权　4、主观方面：让与人和受让人善意　合同法三、债务承担　…………………………………………………………上一级上一页下一页…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………2页1页1页1页2页（一）概说　（二）债务承担合同　（三）第1类债务承担合同的主要内容　（四）债务承担的效力　（五）实务中债务承担的意义　合同法债权让与行为　（1）如果债权实现的原本方式是债务人在合同约定的履行期限内，主动为债务履行的，则债权让与行为为“通知债务人”。通知应当在债务人债务履行完毕前到达债务人，否则，债权让与行为无效。［80条］（2）如果债权实现的原本方式是债权人在合同约定或法律规定的期限内向债务人为提示，债务人见债权凭证即始履行债务的，Ⅰ、于　指示债权，债权让与行为为“背书”；Ⅱ、于无记名债权，债权让与行为为“交付债权证书”。上一页无下页上一级合同法让与人通知亦或受让人通知这主要是针对债权让与行为是“通知债务人”时，通知的主体是让与人还是受让人？日本民法典认为，为保护债务人，通知的主体原则上限于是让与人，除非让与人通知不能或严重困难，得允受让人通知，但受让人须负证明受让合法的责任。但纯粹的让与人通知，亦有所不足：受让人向债务人主张权利时，缺乏证据——债务人收到让与人的债权转让通知后，是否签发回执？让与人是否应将通知回执交付受让人？上一页无下页上一级合同法债权让与客体有特殊要求的说明说明：要求债权具有可自由让与性，并不是否认不具有可自由让与性的债权不能转让，而是后者的转让须征得债务人的同意。上一级上一页无下页合同法A、债权人自身享有权利具有义务性质　债务人只愿意向特定的债权人履行债务，如果自由让与，会有违债务人缔约的目的，从某种意义上说，债权人以自身享有权利也是一种义务。如：上一页举例上一级合同法具有义务属性的权利举例（A）单位福利房的租赁合同中，承租人对房屋使用的权利即不可自由让与，因为出租人只对特定的承租人（一般是本单位职工）才愿意提供福利房。（B）遗赠扶养协议中，被扶养人的权利不可自由让与，因为扶养人不是对任何人都愿意履行扶养义务。同样，受遗赠人的权利也不可自由让与。（C）出版合同中，出版商的专有出版权既是权利也是义务，此种权利不得自由让与。（D）用于公益目的的赠与合同，受赠人不得转赠。上一页无下页上一级合同法B、债权转让后将导致债权人次要义务无法履行（A）租赁合同中，承租人对出租人的债权如转让将导致妥善保管、合理使用租赁物的义务无法履行。（B）财产保险合同中，投保人或被保险人对保险人的债权；上一页无下页上一级合同法（2）依据法律规定不得转让的债权　A、担保合同债权不得单独转让。B、最高额抵押的主合同债权不得转让。？？C、依照法律规定不得流通的股票。上一页无下页上一级合同法4、主观方面要求善意如果债权让与人与债务人间有债权不可自由让与特约，债权受让人知道或应知该情形仍与债权让与人为债权让与行为，对债务人不发生效力。以明显不合理的低价转让债权。转让可抵销的债权。83条上一页无下页上一级合同法（三）债权让与生效的效力　1、受让人取得让与人对债务人的债权以及与债权有关的从权利，但专属于债权人自身的从权利除外（如撤销权）。［81条］我个人认为撤销权以‘为债权让与’行为而放弃。2、债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。［82条］3、债权让与生效前的清偿仍为适法清偿。4、债