华北理工商法学课件01-1商法概述

商法总论分为三章：第一章商法概述第二章商事法律关系第三章主要商事制度第一章商法概述本章内容结构：分为四节：第一节商法的概念和特征第二节商法的基本原则第三节商法的历史演进第四节商法的地位和渊源*讨论：商法的地位【推荐论文】1.赵旭东：《商法的困惑与思考》载《政法论坛》2002年第1期；2.史际春、陈岳琴：《论商法》载《中国法学》2001年第4期；3.钱玉林：《商法的价值、功能及其定位----兼与史际春、陈岳琴商榷》载《中国法学》2001年第5期；4.任尔昕：《商法的语义、性质及功能》载《兰州大学学报》2002年第2期。中国政法大学赵旭东教授博士生、博士后导师人大史际春教授博士生导师第一节商法的概念和特征本节要解决四个问题：一、商的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象一、商的概念（法学意义）〖台湾〗张国键《商事法论》：1.第一种商，也为“固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域）2.第二种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（商事中介，如代理等）3.第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域）4.第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业）结论：在法学上判断商的标准有两个方面：第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。所谓商或者商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。（持续性）二、商法的概念1.定义商法，也称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。2.分类①形式意义上的商法实质意义上的商法②广义商法（国际∪国内）狭义商法（国内∩私法）③古代商法近代商法现代商法④大陆法系商法（客观主义/主观主义）英美法系商法（非独立的法律部门）⑤商事组织（主体）法商事行为法三、商法的特征1.兼容性。商法本质上是私法，却兼有公法的性质。德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。2.技术性。商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。3.营利性。商法调整营利主体的营利行为。4.国际性。所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。5.发展性。商法的不断发展，如商法的电子化问题。四、商法的调整对象商法的调整对象是商事关系。商事关系的特点：1.商事关系是平等的商事主体间的社会关系。（营利主体）2.商事关系是商事主体基于营利的动机而建立的。（营利行为）3.多种关系。4.商事关系仅发生于持续的营业之中。（连续性）第二节商法的基本原则研究商法基本原则的前提：第一，现代商法是以现代市场经济为背景的。第二，商法是民法的特别法。第三，对待商法的基本原则问题要多一些“人文关怀”。一、效益至上，兼顾公平原则1.效益原则在市场经济条件下，如何使资源的利用达到最大化，不仅是经济学的目标，也是法学的目标。民商法作为私法，也必然以追求效益为价值取向。2.公平原则徐国栋教授在《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》（1992年政法版）一书中讲到：“公平是民商法的精神，尽管民商法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民商法将不成其为民商法。”徐国栋教授3.效益至上，兼顾公平当公平和效益原则发生冲突时，哪个更为重要？商法和民法的价值取向有所不同。民法最基本的价值取向是公平，强调公平至上。商法最基本的价值取向是效益，强调的是效益至上。效益至上的原因：第一，经济原因----市场经济。第二，法律原因----商法规范的技术性。二、维护交易安全原则1.公示主义2.禁止欺诈和不正当竞争行为3.政府干预主义（要式主义、外观主义、严格责任主义等）三、诚实信用原则徐学鹿：《商法中之诚实信用原则研究》（载于《法学评论》2002年第3期）他认为，民法中的诚实信用原则和商法中的诚实信用原则是不同的，民法中固然存在诚实信用原则，但是，诚实信用原则只有在商法中才能将其作用发挥到极致。徐学鹿教授现任北京工商大学商法研究所所长原三鹿集团董事长田文华从1956年只有32头奶牛和170只奶羊的幸福乳业合作社，发展到品牌价值近150亿元的大型企业集团，三鹿用了整整50年时间。然而，从一个年销售收入亿元的企业走向破产，三鹿却只用了不到一年时间。三鹿破产财产估值7.26亿，2009.3.4北京三元集团成功竟购三鹿集团3月4日，三鹿集团部分破产资产在河北石家庄市中级法院公开拍卖。石家庄中级法院新闻发言人王伟向媒体宣布，三元集团与三元股份全资子公司河北三元以6.165亿元人民币拍得三鹿资产。3月4日上午，北京三元集团获拍石家庄三鹿集团部分破产资产，包括三鹿集团的土地使用权、房屋建筑物、机器设备等资产，以及三鹿集团所持有的新乡市林鹤乳业有限公司98.8%的投资权益。图为原三鹿集团总部大楼前，三元食品标志已经替换原来的三鹿标志。商法本质是商人阶级的法律。现代商法的起点是商人法。第三节商法的历史演进本节包括三个问题：一、商法的起源——欧洲中世纪的商法二、近代商法的形成三、现代商法的发展一、商法的起源——欧洲中世纪的商人习惯法商人习惯法的特点：1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。*商法最早起源于大陆法系国家。二、近代商法的形成（一）大陆法系国家的商事立法1.法国1807年《法国商法典》。*这部法典的意义在于：第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。第二，它开创了民商分立的立法先例。第三，这部法典将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的法典。——拿破仑·波拿巴2.德国1861年，《普通商法典》（旧商法)。1897年，《德国商法典》（新商法）。德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国商法法系。3.日本1890年旧商法典，请德国人赫尔曼·洛斯莱尔（HerrmannRosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。（二）英美法系国家的商事立法英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。1952年《美国统一商法典》。（三）中国中国近代的商事法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》。民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》《商人通例》等。新中国成立后从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。三、现代商法的发展特点：1.动态化。2.技术化。3.融合化。4.国际化。*启示：1.现状2.发展的起点----法的移植问题3.发展的方向----商法典？第四节商法的地位和渊源一、商法的地位【讨论】主题：商法的地位？商法与民法、经济法的关系？商法的立法体例问题：民商合一还是民商分立？？补充：谢怀轼教授：（《外国民商法精要》，法律出版社，2002年11月版）持有不同的观点：其一认为：民法是资本主义社会产生的，是市民社会的法，是自由、平等关系的法，奴隶社会和封建社会都不存在民法，封建社会及其以前的法都是等级的法、身份的法，因此都是公法。其二认为：商法的内容产生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，产生于封建社会末期，是从封建制度内逐渐形成的，它与原来的民法根本没有关系。从历史沿革上看，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。论民法与商法的关系商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定，商法所规定的是特殊社会生活的具体性或技术性规定。二者的联系具体归纳为以下几点：1、民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。2、民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。3、民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。区别：1、价值取向不同。民法的最高价值是公平，商法的最高价值是效益。2、适用主体不同。民法可适用于一切社会大众，商法的适用对象通常仅限于商人。3、法律规范的表现形式不同。民法规范具有强烈的伦理性，商法规范具有较强的技术性。【观点交流】一、对部门法的划分问题如何认识？二、对世界各国商法的差异性和发展趋势如何认识？三、对商法地位问题的几点共性认识。（视角的差异）二、商法的渊源我国商法的渊源主要包括：1.法律2.行政法规和规章3.地方性法规4.立法5.商事自治规则6.国际条约和国际惯例【本章小结】☆本章地位：统领☆研究角度：宏观☆学习线索：1.时间：商法的过去、现在与未来2.空间：比较大陆法系和英美法系3.学科：商法与民法、经济法的关系*商法的独立性、私法本质