重庆警院行政法与行政诉讼法讲义第9章 行政合同与行政指导

第9章行政合同与行政指导本章的教学目的：明确行政合同的概念，特征，与民事合同的区别，指导的概念，性质，法律责任本章的重点与难点：行政合同中的行政特权，指导的性质，法律责任第一节行政合同概述一、行政合同又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协调，相互意思表示一致所达成的协议。对于此“协议”的性质，公法学界与私法学界存在争议。私法学者否认行政合同的存在。行政法学者主张将其作为特殊形式纳入〈合同法〉遭到反对。在普通法系，没有公法与私法的界分，司法救济模式也是一元制。政府所签订的契约与私人之间所签订的契约没有实质性差别。而在大陆法系，由于罗马法传统的公法与私法的界分，而且司法制度的不同，公法契约与私法契约截然不同。行政合同的特征：1．行政性：1）当事人一方必定是行政主体，享有行政权力，目的是直接执行公务，实现行政管理职能，维护公共利益，而不是为了自身的经济利益。如为了修建道路、桥梁、机场等公共设施，行政主体与企业签订的共同投资建设合同等。2）合同的内容是行政法下的权利义务关系。3）适用规则超越了私法范畴。双方权利义务不完全对等：行政主体单方的合同履行的监督权、指挥权、变更权、解除权、制裁权等。2．合意性：1）行政契约的成立，以双方合意为基础（相对方有选择权）2）内容在一定条件下具有可妥协性（不能牺牲公共利益）3．法定性：订约权必须有法律依据，订立、履行应遵守预设的法律规范。二、我国行政合同的主要种类1.国有土地使用权出让合同。这是行政机关代表国家与相对人签订的将国有土地使用权在一定期限内出让给相对人，相对人支付出让金并按合同的规定开发利用国有土地的合同。国有土地出让合同是一种比较典型的行政合同。国有土地使用权出让合同由土地行政管理部门与土地使用者签订，并由土地行政管理部门对合同的履行进行监督，对使用者没有按合同的约定开发利用土地，或者改变土地用途的，有权进行纠正，处罚，或者无偿收回土地使用权。2.全民所有制工业企业承包合同。全民所有制工业企业承包合同是由人民政府指定的有关部门作为发包方，实行承包经营的企业作为承包方，双方协商一致而签订的国有企业承包经营合同。有不少人将这种合同视为经济合同，但实际上这是一种行政合同。3.公用征收补偿合同。公用征收补偿合同是指行政主体为了社会公共利益，征用相对人的财产并给予补偿的行政合同。这类合同目前广泛运用于城市建设、交通铁路、水利设施等基础建设领域。行政补偿部分是行政合同的范畴，即如何补偿以及补偿数额的确定等，必须经过与相对人协商后达成一致。4.国家科研合同。国家科研合同是行政机关与科研机构之间就国家重大科研项目，由国家提供资助，科研机构提供科研成果签订的协议。5.农村土地承包合同。农村土地承包合同是我国出现最早的行政合同，但目前仍无法律、法规对此作出明确规定，主要是由地方性法规和地方政府规章调整。6.国家订购合同。国家订购合同是指行政机关基于国防和国民经济的需要，与相对人之间签订的订购有关物资和产品所达成的协议。7.公共工程承包合同。公共工程承包合同是行政机关为了公共利益的需要与建筑企业签订的建设某项公共设施达成的协议。如修建国道、飞机场、大桥、大型供水、供电、供气工程等工程合同。公共工程合同是为了完成某项公共设施而签订的，行政机关为了修建宿舍与建筑企业签订的合同不是公共工程合同。8.计划生育合同。计划生育合同是指计划生育管理部门与育龄夫妇之间，就育龄夫妇按国家计划生育指标生育，国家为其提供一定优惠所达成的协议。三、行政合同的缔结原则与方式1.适应行政需要的原则；2.不超越行政权限的原则；3.合同内容合法的原则。缔结行政合同的方式⒈招标。招标是指订立合同的一方当事人（称为招标人）通过一定方式，公布一定的标准和条件，向公众发出的以订立合同为目的的意思表示。招标是缔结行政合同最常见的方式。我国1999年8月30日通过的《中华人民共和国招标投标法》对招标投标活动作了统一的规范。该法第3条规定，在中国境内进行下列建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：⑴大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；⑵全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；⑶使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。招标的程序是：⑴招标。招标分为公开招标和邀请招标两种形式。公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人和其他组织投标。邀请招标是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告，必须进行招标的项目的公告应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或其他组织发出招标邀请书。邀请书应包括招标公告应载明的内容。招标人可以设定标底，但必须保密。招标人还应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。⑵投标。即投标人按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件里应对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人应当在招标文件规定的时间前将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。⑶开标、评标和中标。开标在招标文件所确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行，由招标人主持，邀请所有投标人参加。所有的投标文件都要当众予以拆封、宣读。开标后，由招标人依法组建的评标委员会负责评标。评标委员会对投标文件进行评审和比较后向招标人推荐中标候选人。招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，或者授权评标委员会直接确定中标人。中标人的投标必须符合下列条件之一：能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准；能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，低于成本的除外。中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人。中标通知书对投标人和招标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。自中标通知书发出之日起30日内，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。⒉拍卖。拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。在拍卖的过程中，拍买人可以随时改变自己要约的内容，直至行政机关与条件最优的拍买人订立合同，拍卖主要适用于国有资产的出让，采用这种方式可以使国有资产以最大价值出让。⒊直接磋商。直接磋商是指行政机关在特定情形下直接与特定的公民、法人或其他组织磋商，签订合同。直接磋商是缔结民事合同比较常用的一种方式，但在行政合同中采用这种方式则要受法律、法规的限制。如在法国，直接磋商这种方式只适用于：研究、试验和实验合同；招标和邀请发价没有取得结果的合同；情况紧急的合同；需要保密的合同；只能在某一地方履行的合同；需要利用专利权和其他专有权利的合同；需要利用特殊的高度专门技术的合同。四、行政合同双方的权利与义务㈠行政机关的权利义务⒈行政机关的权利⑴选择相对方的权利。为了保证行政合同能够得到实际履行，行政机关可以根据相对人的情况，选择最合适完成该项行政管理目标的相对方签订行政合同。⑵对合同履行的监督权和指挥权。为了维护公共利益，防止相对人为了自身利益损害公共利益，行政机关作为合同的一方当事人有权对合同的履行进行监督和指挥。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地主管部门对已出让的土地的转让、出租和抵押等活动行使监督检查权。⑶单方变更和解除合同权。在行政合同的履行中，行政机关有权根据国家法律和政策的修订和调整，以及公共利益的需要，单方变更和解除行政合同。当然，这种权利的行使必须符合下列要求：必须发生了使行政合同的履行不必要或不可能，或需要变更的客观情况，否则，不能随意变更和解除合同；因行政机关单方变更和解除合同而对相对人造成损失的，要予以补偿。⑷制裁权。行政机关对不履行合同或不正确履行合同的相对的人可进行制裁。如《中华人民共和国城市房地产管理法》第25条规定，如果土地使用人超过合同约定的动工开发日期满1年而未动工开发的，有关市、县政府土地管理部门，可以征收相当于土地使用权转让金20%以下的土地闲置费；满2年未开发动工的，可以无偿收回土地使用权。⒉行政机关的义务⑴依法履行合同的义务。行政合同是行政机关与相对方确定双方权利义务的协议，行政机关作为合同的一方当事人，必须按照合同的规定履行义务，不能因为行使行政权力处于优越地位不履行合同义务。⑵兑现为相对人履行合同提供的优惠。向相对人提供优惠是行政机关在行政合同中特权的代价，也是对相对人的承诺，因此，行政机关要兑现为相对人履行合同提供的优惠。⑶特权行为的补偿义务。因为行政机关单方变更和解除合同给相对人造成损失的，要给予补偿。变更或解除合同是行政机关的一项特权，但这一特权的行使以给予对方补偿为必要。这种补偿是行政合同的一个重要原则。它既是维护当事人经济利益平衡的需要，也是公共利益的需要，因为对方当事人由于行政机关特权行为而受到的损失如果不予弥补，将为以后行政机关缔结合同造成困难。⑷损害赔偿。在合同的履行中因行政机关的过错给相对人的权利造成损害的，要予以赔偿。⑸支付报酬。行政机关应按合同的约定支付相对人报酬。㈡相对人的权利义务⒈相对人的权利⑴取得报酬权。报酬是相对人对其付出劳务、服务和提供的产品所获取的价金。报酬的数额有时由法律法规直接规定，但一般是在行政合同中由行政机关与当事人约定。行政合同中的报酬条款，行政机关不能单方变更。⑵取得优惠权。为了让相对人更好履行合同，行政机关往往给相对人提供一定的优惠条件，如价格优惠、政策优惠等。相对人有权取得行政机关提供的优惠条件。⑶损害赔偿请求权。在合同履行中，因为行政机关的过错给相对人造成损害的，相对人有权要求行政机关赔偿或请求人民法院判决赔偿。⑷损失补偿请求权。在合同履行中，如果由于公共利益的需要，或者法律和政策的重大调整，行政机关单方变更或解除合同给相对人造成损失的，相对人有权向行政机关提出补偿要求。因为这种为了公共利益造成的损失不应由相对人承担，而应由公众承担。补偿请求权对保护相对人的合法权益具有重要的意义。⑸不可预见的困难补偿权。在合同的履行中，有时会出现订立合同时不可预见的困难，将加重相对人履行合同的负担。对此，相对人有权请求行政机关给予补偿，或共同承担损失。⒉相对人的义务。⑴全面、完全履行合同的义务。相对人的首要义务是按照合同的要求，在约定期限内认真履行合同义务。⑵接受行政机关的监督、指挥的义务。相对人有义务接受行政机关对其履行合同进行监督、检查和指挥。因为行政合同是为了公共利益，而行政机关是公共利益的判断者，需要根据公共利益的需要对合同履行是否符合公共利益进行指挥，相对人有义务接受其监督、指挥。五、行政合同的履行行政合同缔结后，对当事人产生约束力，当事人必须按照合同的约定履行各自的义务，以实现缔结合同的目的。行政合同的履行要遵循以下的规则：⒈实际履行原则。是指严格按照行政合同约定的标的履行，不能任意用其他标的来代替。实际履行原则有两方面的表现：一是要求行政机关和相对人自觉按照合同约定的标的履行，不得任意以其他标的代替；二是行政机关或相对人一方不能自觉履行的，应承担实际履行的责任，对方可以要求其实际履行。2、本人亲自履行原则。出于公共利益需要，行政合同中非常重视对方当事人因素，其履约能力等对公共利益的实现有重大影响。因此，与行政合同中行政机关选择相对人权利相对应，行政合同必须由相对人本人亲自履行，不能由他人代替履行。合同签订后，相对人必须自己亲自履行合同，非经行政机关同意，不能随意更换他人或委托他人履行。本人亲自履行意味着行政合同不能转包，实践中大量出现的“豆腐渣”工程即是转包所致，恰好说明行政合同本人亲自履行原则的重要性。3、全面、适当履行原则。指当事人