一建《工程法规》重点笔记

1Z301000建设工程基本法律知识1Z301010建设工程法律体系1.我国法的形式主要分为七类（P2～4）法律形式名称特征制订单位公布形式宪法宪法全国人大法律XX法，民法典除外全国人大及常委会国家主席签署主席令行政法规XX条例国务院总理签署国务院令部门规章XX规定、办法、实施细则国务院各部委部门首长签署命令地方法规XX地方XX条例地方（省级及设区的市）人大及常委会省级由人大主席团发布，其它由地方人大常委会发布公告地方政府规章XX地方XX规定、办法、实施细则省级和设区的市、自治州人民政府省长、市长签署命令国际条约XX公约、条约、协议、宪章、盟约2.法的效力层级：（P4～5）处理方式1同级别地方法规同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制订的效力大）2（更重视人大、地方）3由国务院裁决4由国务院裁决3.备案和审查（宪法和法律不用备案和审查）（P5）备案备案审查对象备案审查机关行政法规全国人大常委会地方性法规、自治条例和单行条例全国人大常委会和国务院部门规章、地方政府规章国务院（无全国人大常委会）审查行政法规、地方性法规、自制条例和单行条例同宪法、法律抵触全国人大常委会审查【速记】一般所有的上位法制定机关备案，且逐级备案，宪法、法律无需备案审查1Z301020建设工程法人制度1.法人应当具备的条件（四条件）（P9）（1）依法成立；（2）有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费；（3）能够独立承担民事责任；（4）有法定代表人。2.法人的分类（P9～10）分类包含法人资格的取得营利法人有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人营业执照（登记）签发日非营利法人事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构需登记的，从登记之日不需登记的，从成立之日特别法人机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人成立之日3.项目经理部（P11）不具备法人资格，项目经理部行为的法律后果由企业法人承担。分公司没有法人资格，子公司具有法人资格。1Z301030建设工程代理制度1.不得委托代理的活动（P13）（1）依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。（2）建设工程的承包活动不得委托代理。2.委托代理行为的终止（P13）（1）代理期限届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人或者被代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。建设工程代理行为的终止，主要是第（1）（2）（5）三种情况。3.转代理（代理人需要转委托第三人代理）（P14）项目内容条件及法律责任转代理应当取得被代理人的同意或者追认。未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任。但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。转代理后被代理人的权利被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人。转代理后原代理人的责任第三人的选任及对第三人的指示4.无权代理（P14）项目内容表现形式自始未经授权；超越代理权；代理权已终止后果被代理人予以追认（30日），则转化为有权代理被代理人不予追认，则为无权代理，责任由无权代理人承担被代理人未作表示的，视为拒绝追认；被追认前，善意相对人有撤销的权利特例本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意代理5.表见代理（P15）项目内容性质表见代理是无权代理，但是有效代理构成三要素（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由（2）行为人本人存在过失（3）相对人为善意特例相对人知道行为人没有代理权却与行为人实施法律行为，代理行为无效1Z301040建设工程物权制度1.物权包括所有权、用益物权、担保物权（P17～18）所有权对自己的物的权利。含占有、使用、收益、处分四项权能（处分权为核心权能）用益物权对他人的物的占有、使用、收益权建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、土地承包经营权、居住权担保物权对他人的物的优先受偿权。抵押权、质权、留置权2.与土地相关的物权（P18～20）（1）土地所有权：城市的土地属于国家所有。无居民海岛、矿藏、水流、海域属于国家所有。集体所有的不动产包括法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等。（2）建设用地使用权：只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地，不得损害已设立的用益物权。设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式（另外还有租赁和授权经营），国家严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。（3）地役权：为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。（P19～20）3.物权的设立、变更、转让、消灭和保护（P20）物权变动不动产登记主义，登记时设立。属于国家所有的自然资源，所有权可不登记。【注意】合同生效与物权变动无关动产交付主义，占有或交付时设立。【注意】机动车、船舶、航空器未登记不得对抗善意第三人1Z301050建设工程债权制度1.债权与物权（P21）物权是绝对权，而债权是相对权。主要表现在：主体、内容、责任的相对性。债是特定当事人之间的法律关系，债权人只能向特定的人主张自己的权利。2.建设工程债的常见种类（P22）施工合同债、买卖合同债、侵权之债。项目责任承担施工噪声施工单位建筑物倒塌、塌陷建设原因建设单位与施工单位承担连带责任，但建设单位和施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外因所有权、管理人、使用人或者第三人原因由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任1Z301060建设工程知识产权制度1.专利权（P23）知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（1）作品；（2）发明、实用新型、外观设计；（3）商标；（4）地理标志；（5）商业秘密；（6）集成电路布图设计；（7）植物新品种；（8）法律规定的其他客体。2.知识产权的法律特征（P24）财产权和人身权的双重属性、专有性、地域性、期限性。3.著作权（P29）类型特点著作权归属举例单位作品·单位组织·代表单位意志创造·单位承担法律责任单位·招标文件·投标文件委托作品·接受单位委托创作·合同约定·合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权归受托人职务作品一般职务作品·完成单位的工作·未主要利用单位的物质技术条件·著作权由作者享有·单位可优先使用·作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用相同的方式使用项目策划案件点子、灵感特殊职务作品·完成单位的工作·主体利用单位的物质技术条件·由单位承担责任·作者享有署名权·著作权的其他权利由单位享有·单位可以给予作者奖励·设计图纸·地图·计算机软件4.知识产权的期限（P26～29）类型时间起算点专利权■发明－20年■新颖性■创造性■实用性自申请日起算■实用新型－10年■外观设计－15年■新颖性■富有美感■适于工业应用商标权■有效期为10年■可无数次续展，每次续展10年核准注册之日著作权署名权、修改权、保护作品完整权的长期作品完成自然人作品－作者终生及其死后50年，截止于自然人死亡后第50年12月31日（合作的看最后一个作者的）：终身+50年看作者单位作品类①发表权-50年，截止于作品创作完成第50年的12月31日。②使用权、获得报酬权-50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日。50年内未发表的，不再受著作权法保护①发表权-看创作②使用权、获得报酬权-看发表1Z301070建设工程担保制度1.保证方式（P35）（1）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。（2）一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但有下列情形之一的除外：①债务人下落不明，且无财产可供执行；②人民法院已经受理债务人破产案件；③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；④保证人书面表示放弃本款规定的权利。2.不得作为保证人（P35）机关法人（但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）；以公益为目的的非营利法人、非法人组织。3.保证责任（P35）债权人与保证人可以约定保证期间，但约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定。保证期间没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。4.不得抵押的财产（P37）（1）土地所有权；（2）宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（3）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。5.应当办理抵押登记的财产，抵押权自登记时设立（P37）①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③海域使用权；④正在建造的建筑物。6.抵押物的清偿顺序（P37～38）①抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序;②抵押权已经登记的先于未登记的受偿；③抵押权未登记的，按照债权比例清偿。7.质押（P38）分为动产质押（动产）和权利质押（汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单、基金份额、股权、知识产权、应收账款、可以出质的其他财产权利）。8.留置（P38）按照合同约定占有债务人的动产。留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期限；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人60日以上履行债务的期限，但是鲜活易腐等不易保管的动产除外。9.定金（P38）定金合同自实际交付定金时成立。不得超过主合同标的额的20%。1Z301080建设工程保险制度1.建设工程一切险（及第三者责任险）（P41～42）投保人发包人办理被保险人业主或工程所有人、承包商或分包商、技术顾问保险责任范围自然事件各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象。意外事故不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆炸。除外责任10条：设计错误引起的损失；自然磨损；因原材料缺陷或工艺不善引起的损失；非外力引起的机械或电气装置本身损失；维修保养或正常检修费用；文字资料及包装物料；盘亏；领有公共运输执照或已保险的运输设备损失；工地内及周围已有的财产；期限终止前已竣工验收或实际占用的部分。保险期限起始：动工或材料、设备运抵（二选一）；终止：验收合格或签发验收证书；同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日。2.安装工程一切险（P43）除外责任（与建设工程一切险不同的地方）：①因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及处理费用；②由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备的本身损失；③施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失。一般应该包含一个试车考核期，试车考核期一般不超过3个月，安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任。1Z301090建设工程税收制度1.企业所得税（P45）（1）纳税人项目内容征税对象纳税人■在我国境内的企业和其他取得收入的组织■个人独资企业、合伙企业不适用居民企业（25%）■中国成立企业■依照外国法律成立但管理机构在中国的企业境内所得+境外所得非居民企业（20%）■依照外国法律成立+实际管理机构不在中国+在中国有机构场所的境内所得+境外但与机构场所有关的所得■依照外国法律成立+实际管理机构不在中国+在中国无机构场所+有来源于中国的所得的境内所得（2）应纳税所得额应纳税所得额=收入总额-不征税收入-免税收入-各项扣除及允许弥补的以前年度亏损项目内容收入总额（9类）■销售货物收入■提供劳务收人■转让财产收人■股息、红利等权益性投资收益■利息收人■租金收人■特许权使用费收入■接受捐赠收人■其他收入不征税收入■财政拨款■依法收取并纳