合同法律风险及控制

合同法律风险专题讲座天生律师事务所杜兴开天地药业2014-11主要内容•第一部分合同法律风险•第二部分合同审查中的常见问题及建议•第三部分合同管理•第四部分关于天地药业合同文本合同的重要性•法律谚语：财富的一半来自合同•合同无外不在•什么是合同•《合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议•合同是协议•合同主体是平等的•《合同法》主要调整财产关系中的财产流转关系•核心是权利、义务•法律谚语：契约的总和即为市场•合同内容一字千金例：A：货到付款→贷到付款货到全付款B：甲与乙口头约定，乙向甲借款10万元，乙方还了部分款项向向甲方出具一张凭据“还欠款2万元”。C：定金与订金。定金是一个规范的法律概念，是合同当事人为确保合同的履行而自愿约定的一种担保形式。订金并非一个规范的法律概念，实际上它具有预付款的性质，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质D：法人与法定代表人法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。法人是组织，法定代表人是自然人提纲•一、企业法律风险•二、合同法律风险•三、合同订立前的法律风险•四、合同签订时的法律风险•五、合同履行中的法律风险•六、合同生产纠纷时的法律风险•七、合同审查中的常见问题及建议•八、通过内控制度控制合同法律风险一、企业法律风险法律风险指的是法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的，与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险或是对方给你创设的一个个法律陷阱，或是你自身的软肋被它所伤的机会和可能性。风险伴随企业始终必须树立法律风险意识1、外部法律风险：指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因素不是企业所能够控制的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。2、内部法律风险：指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的，所以企业内部法律风险是防范的重点。3、企业内部法律风险产生的原因A、企业高管没有法律意识B、企业内部没有法律风险管理制度C、员工没有法律风险防范意识D、法律风险的基本常识。二、合同法律风险1，合同法律风险的防范也成为公司内部控制制度的重要内容。公司、企业作为独立承担民事责任的法律主体，其在生产经营过程中免不了要签署各式各样的合同，因而合同的法律风险与公司的经营活动息息相关，2，合同法律风险：指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。二、合同法律风险3，合同法律风险的划分：A，根据时间阶段划分：合同签订前隐藏的法律风险合同签订时存在的法律风险合同履行过程中的法律风险合同产生纠纷时的法律风险B，根据合同条款种类划分：商务风险标的、时间、价格、支付、结算方式、运输、保险技术风险技术标准、质量标准、包装、工艺、验收、维护法律风险知识产权、法律适用、违约责任、不可抗力、争议解决三、合同签订前的法律风险1，合同订立过程－－要约A、合同的订立是一个非常重要的阶段。因为依法订立合同是合同生效的前提，是履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。B、要约：是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。也被称为发价、发盘、出盘、报价等。C、要约不是合同，但有一定法律效力。D、要约的撤回与撤销E、要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示，其目的不是订立合同，只是当事人订立合同的预备活动，其本身并不发生法律效果，对当事人也没有拘束力。F、商业广告是要约还是要约邀请？《合同法》第十五条：第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。最高法院商品房司法解释：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。2，合同订立过程－－承诺－合同的成立A、承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交易中，承诺又被称为接盘。B、承诺的内容应当与要约的内容一致，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确表示拒绝的，否则构成有效的承诺。C、实质性改变：《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”D、要约与承诺是不断反复的过程。3，要约、承诺中的法律风险A、要约邀请内容不当－－包含要约内容B、未有效撤回和撤销要约C、将新要约当作承诺4、特殊的订立合同方式－－招标投标A、招标是要约邀请，但招标公告的内容应当具体明确，招标人不得随意更改招标公告内容。B、法律风险：未按照法律规定程序进行招投标；招标、投标活动违反法律规定；5，缔约过错责任•第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：•（一）假借订立合同，恶意进行磋商；•（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；•（三）有其他违背诚实信用原则的行为。6，立约定金A、定金：是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给付的一定金钱或其它替代物。通常而言，定金合同是从属性合同，只有在主合同有效成立时，才能发生效力。B、立约定金是一种特殊定金：《担保法》司法解释：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”C、立约定金未决条款多，须明确处理方式D、立约定金不等于合同履行定金四、签订合同时的法律风险•1、合同主体审查法律风险•合同主体与签约主体是不同概念：•合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体；而签约主体是实际签署合同的人，可能是代理人或者代表人。•A、代理人签订合同的风险：•①没有代理权•②超越代理权•③代理权终止后•问题：无权代理签订的合同是否一律无效？•第一、构成表见代理时，合同有效《合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第二、经被代理人追认后有效•《合同法》第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。•相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”•B、合同主体审查的内容：、第一、资信及履约能力调查与评估注册资本与履行能力第二、相关文证的审查：包括未经工商登记、未取得营业执照、或超过核定经营范围；也包括公司内设部门如销售部、业务部等未经授权；还包括具体经办人未经授权。这类合同存在的法律风险是合同无效；或合同效力待定；或因履约能力有欠缺的当事人无法履行合同。•C，合同主体审查的要求•真实性、合法性、履行能力•审查要求：•1，公司是否存在•2，公司信息要了解•3，单位性质要清楚•4，分公司靠不住•5，项目部不靠谱•6，专业资质要审查•7，禁止交易主体•D，签字盖章注意的问题•细节决定成败1，盖章必须是行政章或合同专用章，财务章，发票章均不能签订合同。2，个人签名的问题3，通信地址(电话、传真、邮箱)，通知的送达4，签名的问题：必须有法定代表人或授权代理人。只有签名没有盖章的效力需要补充证明四、合同签订时的法律风险2，合同形式：A，法律规定：B，采用传真、电子邮件订立合同－－确认书C，意向书、备忘录、会谈纪要－－辅助性条款3，合同内容：A，不能违反法律强制性规定。如必须招投标项目B，合同用语贷到付款，4，合同成立与生效五、合同履行中的法律风险•1，合同履行中风险防范•只重视签订合同不重视合同履行管理•合同与履行是两回事2、合同履行需要收集、保全和固定证据传真、QQ、微信、录音各种收据、签字凭据通过合同中的联系人、联系方式固定电话不能替代书面证据必要时公证五、合同履行中的法律风险3，合同变更未采取书面形式3，未依法行使抗辩权或中止合同履行A，不安抗辩权《合同法》68条：有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化;二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务;三、丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。行使条件及方式《合同法》第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”•B，同时履行抗辩权•《合同法》第66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。•C，先履行抗辩权•《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。4，合同解除权行使合同解除权的五种情况：《合同法》第九十四条①因不可抗力致使合同目的不能实现。②“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。③“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。④“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。⑤法律规定的其他情形。•5，合同撤销权•合同法第54条规定：“当事人一方因重大误解订立的或在订立合同时显失公平的，有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”•第54条中又规定：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，则该撤销权消灭。六、合同产生纠纷时的法律风险1，未及时补齐和修正证据合同原件、签收单、发票、收据、委托书，录音取证等。2，诉讼时效风险诉讼时效指权利人请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务期间，权利人在法定期间内不行使权利即丧失胜诉权。三种诉讼时效：①普通诉讼时效。即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为2年。②特别诉讼时效。即部分诉讼时效期间为1年。它们包括：身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的。③最长诉讼时效。即从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护诉讼时间的起算：从权利人知道或应当知道权利被侵害时起计算七、合同审查中的常见问题及建议第一、关于意向书、备记录1，意向书、备忘录的内容和形式具有多样性；3，如果意向书、备忘录已具备合同的基本条款，双方没有明确排除其约束力，且一方已经履行了该意向书项下的部分义务，他方也接受的，通常应认为意向书、备忘录的条款具有法律效力。建议：如果不希望受到意向书、备忘录中的有关内容的约束，则可以在意向书、备忘录的实体性部分中设置导致其丧失约束力的辅助条款。第二、关于传真等方式签署合同问题1，我国法律承认和保护以传真签订合同，但以传真签订合同存在一些法律风险：首先，以传真合同作为证据来支持自己的主张，在证据认定上，司法实践中存在争议。其次，传真作为书证提供面临“原件”提交不能之困。再次，传真作为电子证据不能作为原始证据和直接证据使用，传真的证据效力相对较低。2，对情况紧急必须以传真签订的合同可以通过以下方法减少法律风险：•树立良好的证据意识，完整保留整个合同履行过程的证据，建议采取证