商业银行信贷法律风险与控制(周末课堂1010)

上海银行内部培训文档商业银行信贷法律风险控制客户经理专题培训2引言不良贷款余额和比例指标出现一定程度的恶化，不良贷款反弹压力明显增大逾期贷款增幅较快，对公逾期贷款不良比倒挂明显行业性风险继续发酵，部分行业性风险尚未充分暴露区域性风险突出目录第一篇信贷业务法律基础知识第二篇授信业务法律风险控制第三篇担保业务法律风险控制上海银行内部培训文档4法人法人法定代表人法人代表法人的职能部门不能对外签约法人分支机构的签约主体资格其他组织非法人企业取得营业执照的法人分支机构农村集体经济组织自然人民事行为能力特殊“自然人”:个体工商户和农村承包经营户几类特殊问题的认定一、合同的主体（合同当事人）5个人独资企业个体工商户成立要件固定的生产经营场所合法的企业名称可以不起字号名称，也可以没有固定的生产经营场所所有权与经营权是否分离投资者与经营者可以是不同的人，投资人可以委托或聘用他人管理企业事务投资者与经营者是同一人是否设立分支机构可以设立分支机构不能设立分支机构法律地位不尽相同以企业自身的名义进行法律活动通常以公民个人名义进行法律活动法律行为能力受到一定的限制财务制度和税收政策上的要求也不尽相同必须建立财务制度，以进行会计核算符合条件则可以认定为一般纳税人税务部门不作要求的，可以不进行会计核算；较难认定为一般纳税人区分个人独资企业与个体工商户:6二、签订合同前如何审查合同主体（一）对法人的主体资格审查主体资格行为资格实力证明注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制由先证后照改为先照后证放宽注册资本登记条件；将企业年检制度改为年度报告制度；放宽市场主体住所（经营场所）登记条件；大力推进企业诚信制度建设五是推进注册资本由实缴登记制改为认缴登记制资格审查应提供的主要法律文件关注工商登记制度改革制度改革的具体内容资格审查应提供的主要法律文件应提供的法律性文件•企业法人营业执照或事业单位法人证书•组织机构代码证•贷款卡•税务登记证•特殊行业生产经营许可证和有关资质等级证书•公司章程、股东（大）会决议或董事会决议•企业注册资本（金）验资报告•法定代表人及其委托代理人的身份证明文件•授权委托书•财务报表等资料•需要提供的其他资料主体资格合法资料行为资格合法材料实力证明材料上海银行内部培训文档8（二）对其他组织的资格审查是否取得营业执照法人的分支机构或经营单位，审查其授权（三）对外方当事人的资格审查该企业或组织是否合法存在法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件9案例注册地在英属维尔京群岛的海虹科技有限公司（以下简称海虹公司）拟在深圳投资设立一家外资企业，该公司的工作人员张某负责办理在深登记事宜，他在红盾网上（企业工商查询信息平台)查询登记流程时，看到设立外商投资企业需提交外国投资者的主体资格证明，张某不了解何为主体资格证明？如何操作？101、外国投资者的主体资格证明应经其本国主管机关公证后送我国驻该国使（领）馆认证；2、作为自然人的外国投资者需提供该国有权部门签发的具有自然人身份证明效力的文件；3、香港、澳门地区投资者的主体资格证明或身份证明应当按照司法部有关中国委托公证人管理的相关专项规定，提供当地公证机构的公证文件，并经司法部派驻当地的机构签章转递后方可使用。4、台湾地区投资者的主体资格证明或身份证明比较复杂，需要根据国家有关规定和当地实际审验相应的证明文件。目前深圳的做法是提交经台湾当地公证机构公证，并经广东省公证员协会核验的公证文件。[结论]张某提交的海虹公司主体资格证明文件，首先需经英属维尔京群岛的公证机构公证，再经由英国外交机构认证，最后由我国驻英国大使馆认证。上海银行内部培训文档11（四）对自然人的资格审查•民事行为能力•依法不能独立签订合同的，应及时取得其法定代理人的追认（五）对保证人的资格审查•民事行为能力•代为清偿主债务的能力•不得为保证人的几种情形12（六）对于特殊行业当事人的资格审查对于特殊行业的当事人，从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营，法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下，在审查合同主体资格合法性的时候，还应要求对方出示相应的资质证明。如：《民办学校办学许可证》、《医疗机构执业许可证》、《烟草专卖生产企业许可证》、《食盐批发许可证》、《文化经营许可证》、《采矿许可证》等13三、与合同相关的几个法律问题1、公证与律师见证相同点：对具体法律行为或法律事件的真实性和合法性进行的证明活动不同点：公证律师见证主体不同由公证机构代表国家进行以律师名义进行效力不同具有法定证据效力一般的证据证明是否具有强制力部分公证文书具有强制执行效力无强制执行效力142、电子合同的效力《合同法》将传统的书面合同形式扩大到数据电文，此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式，电子签名无效将导致合同无效在实行合同签署时运用电子签名，可以根据实际情况：首先签订使用这种方法的确认书，提高合同可靠性，防止伪造；也可以不签订确认书，直接使用电子签名。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。--《中华人民共和国电子签名法》第十四条上海银行内部培训文档153、传真件是否具有合同书面形式效力•传真件不能单独作为证据使用，银行一般不宜接受电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等数据电文形式的合同。但是，银行可以确认书的形式确认传真件的业务模式，并注意尽可能固定并妥善保存。4、录音录像证据的效力•《关于加强商业银行代销业务管理的通知》（沪银监发〔2013〕140号）：“所有销售柜台均应配备录音系统，……。高风险产品的销售录音应保留到产品到期兑付完毕。各商业银行应逐步推进以上销售过程录音录像同步监控，在2014年1月1日前，所有销售柜台实现录音录像同步监控。165、无权代理无权代理是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为，可见，无权代理并非代理的种类，只是徒具代理的表象却因其欠缺代理权而不产生代理效力的行为。6、表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。合同法第49条规定的：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”17银行员工如果利用本单位对介绍信、合同专用章和盖有公章的空白合同书等管理不严之机，窃取上述材料，与他人签订合同进行欺诈，如果相对人在订约时是善意的，则可能构成表见代理，即产生有权代理的法律效力，银行将因此遭受损失。因此,我们要重视对授权委托、变更授权委托、提供上门服务、出入营业场所、保管单位印章、开具单位介绍信、使用空白格式合同文本、调动员工岗位、解除劳动合同等事项的管理，以避免不利于银行的表见代理合同纠纷案件的发生。18四、关于合同文本签章与用印问题1、各类合同文本必须在其对应业务已按行内业务管理规定获得审批同意的情况下，先填写全部内容后再签章，不得倒签合同或逆程序签订合同。2、签订多页合同必须由当事人共同加盖骑缝章，骑缝章应与合同落款签章一致；当事人为自然人的，应当在骑缝处签字。3、因“其他事项”填写空间不足而需添加附页的，应特别注意附页内容与原合同条款的衔接，并由各方当事人共同加盖骑缝章。4、填写的合同内容如有修改或涂改，各方当事人必须在修改或涂改处签章（字）确认，禁止单方修改或涂改。5、借款凭证是合同的有效组成部分，其填写与签章应当按照合同填写的要求办理。19案例：合同用印签字违规银行权益得而复失2004年12月，A公司与银行签订借款合同一份，约定由银行向A公司发放借款1992万元，借款用途为归还另一借款合同项下本金1000万元及归还银行承兑协议项下垫付票款992万元。同日，银行与B公司签订最高额保证合同一份，约定B公司对A公司与银行订立的借款合同项下借款提供连带保证，最高债权余额不超过2000万元，B公司向某银行出具了保证担保确认书。2004年12月30日，银行向A公司发放了贷款1992万元，同日，A公司向该银行归还了另一借款合同项下本金1000万元，但A公司2005年1月31日未能履行本案借款合同项下的还款义务，某银行遂诉请A公司归还借款本金1992万元并支付自2004年12月30日起至实际还款日止的相应利息，诉请B公司承担保证责任。案件基本事实20案例：合同用印签字违规银行权益得而复失上海市第一中级法院一审判决:B公司承担保证责任上海市高级人民法院二审判决:B公司承担保证责任上海市高级人民法院再审判决:B公司不承担保证责任本案判决一波三折目录第一篇信贷业务法律基础知识第二篇授信业务法律风险控制第三篇担保业务法律风险控制股权方式债权方式股债结合方式上海银行内部培训文档22一、关注银行代销业务资金投资于政府融资平台的法律风险（一）基本情况1、资金来源渠道信托、券商、基金、保险机构发行信托/资管计划筹集资金2、资金投入方式（二）产生的风险1、尚未纳入政府融资平台全口径负债统计，银行隐匿风险高企•政府融资平台融资渠道寻租，融资余额不降反升；•银行承担着巨大的声誉风险，甚至某些情况下要承担“刚性兑付”的责任。2、银行对于代销业务资金投资于政府融资平台执行宽松授信政策，业务存在法律合规风险•借款主体准入风险•担保准入风险上海银行内部培训文档23在行内搭建完整的地方政府平台融资全口径统计体系建立、完善政府融资平台债务风险识别、评级、预警体系严格审核银行代销业务的交易结构、借款主体、担保安排、还款来源、退出方式（三）应对措施及建议24二、关注委托贷款业务法律风险1、现状：我行委托贷款业务增速较快，投向房地产行业占比高。2012年底委托贷款余额429亿元，2013年底余额814亿元，2014年2月底余额已达907亿元，较2012年底增长了111%。从委托人分布来看，对公委托贷款余额850亿，占比94%，对私委托贷款余额10亿元、公积金委托贷款余额46亿元；从借款人分布来看，房地产行业占比较高，该行业委托贷款余额为478亿元，占比53%。2、定义：•“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款，贷款人(受托人)只收取手续费，不承担贷款风险。”--《贷款通则》第七条•委托贷款在银行业务中属于中间业务。25二、关注委托贷款业务法律风险3、委托贷款的兴起一是非金融企业受当前法律、金融法规及政策的限制，将委托贷款作为资金投资渠道；二是银行等金融机构受信贷规模限制，信贷资金有限，从事委托贷款业务既能收取手续费又不用承担风险；三是委托贷款业务中，名义上的贷款人为银行，办理相关的抵(质)押手续不存在法律和操作障碍，贷款人认为能够保障其资金安全；四是当前民间资金相对富有的情况下，还大量存在以委托贷款方式变相从事民间融资的情景。4、内外部文件上海银行内部培训文档26外部规范性文件《贷款通则》中国人民银行令（1996年2号）中国人民银行关于以《关于委托贷款有关问题的请示》的复函（银条法[1992]13号）关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知（银办发[2000]100号）中国人民银行办公厅关于取消委托贷款期限限制的批复（银办函[2001]29号）最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复（法复[1996]6号）最高人民法院关于如何确定委托贷款合同履行地问题的答复（法明传[1998]198号）我行相关规章制度《上海银行单位委托贷款操作规程（2013版）》（公司业务部）《上海银行线上委托贷款操作规程（暂行）》（政府与集团客户部）《上海银行个人委托贷款管理办法（2011版）》（零售业务部）上海银行内部培训文档27委托资金来源和委托贷款用途审查不严未设置委托人的准入门槛日常管理松散违反规定发放贷款用于归还委托贷款以应收委托贷款作为发放贷款的质押担保•银行难以保证委托资金来源的合规性•无法查证资金实际用途•合法成立的政府部门、企事业