09国贸专业国际经济法讲义XXXX02版

1《国际经济法》讲义InternationalEconomicLaw2012年2月修订主讲：陈玉祥国际经济法的内容和体系第一章国际经济法导论第二章国际商事组织法第三章国际商事合同法第四章国际货物买卖法第五章国际产品责任法第六章国际贸易管理法第七章国际投资法第一章国际经济法导论第一节国际经济法及其与其他国际法学科简介一、国际经济法InternationalEconomicLaw1．国际经济法是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和。也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。2．国际经济法的狭义概念和广义概念（1）国际经济法的狭义概念按照国际经济法的狭义概念，国际经济法是国际公法的一部分或一个分支。国际经济法的调整对象是作为国际公法调整对象的国际公法主体之间的关系的一部分。国际经济法的渊源仅由包括条约和国际惯例在内的各种国际渊源构成。（2）国际经济法的广义概念按照国际经济法的广义概念，国际经济法是调整国际经济关系的法律规范的总称。国际经济法所调整的国际经济关系既存在于国家、国际组织等国际公法主体之间，也存在于国家、国际组织等国际公法主体与自然人、法人等国内法主体之间，还存在于自然人、法人等国内法主体本身之间。3.国际经济法调整的经济活动范围（1）国际货物贸易及其相关的国际货物运输、保险与服务贸易；（2）国际金融业务及间接投资活动，涉及货币、有价证券的跨国流通、交易；（3）国际技术贸易和知识产权保护；（4）国际直接投资及其担保与索赔；（5）国际税收管辖、多重征税与税收饶让协定；（6）国际贸易争端、国际投资争议与国际商事争议的解决问题。4．国际经济法律规范和制度在以上活动过程中，形成了一系列的法律，从而形成了国际经济法律规范和制度：（1）国际货物贸易法律制度；（2）国际投资的法律制度；（3）国际知识产权和技术转让的法律制度；（4）国际货币金融的法律制度；（5）国际税收的法律制度；（6）国际争议解决法律制度；这法律规范和制度是国际经济法的基本内容和范围，他们构成国际经济法学研究的对象。二、国际公法InternationalPublicLaw1．国际公法也称国际法，是指在国际交往中形成的，用以调整国际关系(主要是国家间关系)的，有法律约束力的原则、规则和制度的总称。2．国际法是一个特殊的法律体系，与国内法相比，它具有如下主要特点：（1）国际法的主体主要是国家，同时在一定条件下和一定范围内还包括类似国家的政治实体和国家组成的国际组织。个人不能成为国际法的主体。2（2）国际法是国家之间的法律，不是国家之上的法律。即不存在超越国家之上的立法机关来制定法律然后强加于各国。国际法中对国家具有拘束力的原则、规则和制度是由国家通过协议制定的。（3）国际法不存在超越国家的强制实施法律的机关，国际法的实施主要依靠国际法主体本身的行为。当国际法遭到破坏、国际法主体的权利遭受破坏时，国际法主体通过自助或集体制裁，以捍卫国际法主体的合法权益，保障国际法的实施。3．国际法的渊源国际法的渊源是指国际法的具体表现形式。主要指国际条约和国际习惯。（1）国际条约国际条约是国际法的首要渊源，是国家之间的明示协议。一般说来，条约只对缔约国有拘束力，而对非缔约国并无拘束力，这是公认的国际法原则。国际条约可分为双边条约和多边条约，作为国际法渊源的主要是指由多数国家缔结的对他们有普遍约束力的多边条约。（2）国际习惯国际习惯是最古老、最原始的国际法渊源。在国际法出现之前，就已经有了国际习惯。国际习惯是各国不断重复类似的行为而具有法律拘束力的结果。国际习惯是不成文的，但为了便于寻找，在现代产生了以公约的形式将国际习惯编纂起来的需要和实践。除了国际条约和国际习惯外，国际司法判例、国际公法学家的学说、国际组织的决议和为各国所承认的一般法律原则，有时也可以成为国际法的渊源。三、国际私法InternationalPrivateLaw不同学者采用不同的方法给国际私法下定义，主要方法有：1．根据国际私法调整的社会关系的性质下定义，如德国学者努斯鲍姆指出：“国际私法，或冲突法，从广义上讲，是处理涉外关系的私法的一部分。”2．从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义，如美国学者斯托雷认为，国际私法是“关于产生于不同国家的法律在实际运用于现代商业交往中所发生的冲突的法学。”3．从法律适用的角度下定义，如中国学者李浩培认为，国际私法是“指在世界各国民法和商法相互歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用哪国法律的法律。”4．通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义，如英国学者戚希尔和诺斯指出，英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定：第一，法院在什么条件下对案件有管辖权；第二，不同种类的案件应适用哪一国法律来确定当事人的权利与义务关系；第三，在什么条件下可以承认外国的判决，以及在什么条件下外国判决赋予的权利可以在英国执行。5．综合性定义，如我国学者李双元给国际私法下的定义是：“国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内在一个独立的法律部门。”上述定义各有千秋，均反映了国际私法某一方面的特性，但比较传统。国际私法可简要定义为：国际私法是以直接规范和间接广泛相结合来调整平等主体之间的国际民商事关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。四、国际商法InternationalCommercialLaw国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。国际商法的调整范围比传统的商法广泛，传统商法主要有商事行为法、公司法、票据法、海商法等。当代国际经济贸易的规模日益扩大，商事交易复杂多样，国际货物买卖有了巨大的发展，出现了许多新型的国际商事交易和贸易做法，如国际技术转让、服务贸易、电子商务等等，这些交易已超出了传统商法的调整范围，有人称之为国际商事交易，调整这些交易的法律统称为国际商法。现在，国际上从事国际商事交易的主体基本是公司、合伙等商事组织，它们之间的交易属于不同国家的商事组织之间的交易，而不是不同国家之间的交易。所以，在国际商法中，“国际”一词的含义与国际法中的“国际”不同，不是国家与国家之间的意思，而是指跨越国界的意思。国际商法作为国际商业交易规律和经验的总结，其主要内容主要是规范国际贸易和国际投资活动。因此，如果说国际贸易和投资是世界商业交易活动的两大支柱，那么国际贸易法和国际投资法就可以认为是构成国际商法的重要基础。所以，掌握了国际贸易法和国际投资法，在一定程度上是抓住了国际商法的中枢。当然，作为国际商法，还包括国际金融法、技术转让法、票据法、保险法、海商法、银行法、证券法、3海商法等，但是作为国际商法的核心，仍是国际贸易法和国际投资法第二节西方国家的两大法律体系法系是比较法学家按照历史传统和形式特点对世界各国法律所作出的分类。在大国际法即国际公法、国际私法和国际经济法以及国际商法的形成和演进中，大陆法和英美法发挥了巨大的影响和推动作用，大国际法中的很多原则、规则、内容和体系就直接来源于其中。直到今天，资本主义国家的两大法律体系仍然是当今国际社会中的强势法律体系，仍然对国际政治秩序和经济秩序的演变起着决定性的作用。资本主义国家的两大法律体系是指大陆法系和英美法系。大陆法系是以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系，由于大陆法国家的法律以成文法的形式出现，因此，大陆法系又称为法德法系、成文法系等。英美法系是以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系，由于早期英国的法律主要以判例法的形式出现，且在全国范围内普遍适用，因此，英美法系又称为判例法系和普通法系。在这两大法系形成和发展过程中，罗马法又发挥了直接和间接的影响作用。一、罗马法及其对两大法系的影响（一）罗马法概述罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起，至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其中，主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法《十二铜表法》开始，到公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的《国法大全》（CorpusJurisClivilis）为止这一时期的法律。东罗马皇帝优士丁尼安（公元527-565年）即位的第二年就下令把罗马法予以系统化，并开始着手进行法典编纂工作，先后公布了四部法律汇编：（1）《学说汇编》著名法学家著作的片断；（2）《法学阶梯》（Institute），是一种法学教本；（3）《优士丁尼安法典》（Code），是历代皇帝敕令的汇编；（4）“新律”优士丁尼安在编纂上述法典以后颁布的敕令。以上四种法律汇编，在公元十二世纪时被称为《国法大全》。它集罗马法之大成，既包括公法也包括私法。私法是其中最重要的内容，它对后世西方国家的法律和法学的发展有着深远的影响。（二）罗马法对大陆法的影响罗马法对大陆法的影响是直接的和深刻的。八世纪随着罗马帝国的覆灭，罗马法失去昔日的辉煌，仅存在与人们的记忆中。但是到十一世纪，地中海经济贸易的繁荣使罗马法从又复兴，意大利成为最早接受罗马法的国家。《国法大全》不仅在法学教学中被认为是最理想的法律制度，而且在法院的实践中也得到了贯彻执行。十三世纪开始法国和德国大规模的学习和研究罗马法，并以罗马法为基础形成了各自独立的法律体系。欧洲其他国家也广泛的吸收和借鉴罗马法，促成了大陆法系的形成和发展。（三）罗马法对英美法的影响公元1066年，诺曼底的威廉公爵征服了英国，自立为英国国王，建立了中央集权的王朝。从亨利一世（公元1100-1135年）起，国王开始派遣官员到各地区的地方法院审理案件。国王法院所适用的法律很快就成为普遍适用于整个国土的法律。在亨利一世即位至亨利三世逝世（1100-1272）这段时间，国王法院逐步形成了一种全国普遍适用的法律——普通法（CommonLaw）。罗马法对英美法的影响是通过对英国法的影响来实现的，主要表现在以下几个方面：（1）教会法的影响。教会法原来是由罗马天主教会实施的法律，其渊源主要是罗马法。（2）商法的影响。商法（LawMerchanot）是从事贸易的商人之间的一种习惯法。1756年孟斯菲尔德法官（Mansfield）成为王座法院（King’sBench）的首席法官，他通过对具体的商事惯例作出特别判决，把商业惯例吸收到普通法里去。（3）衡平法。枢密大臣在审理案件时，可以不受普通法的约束，而按照所谓“公平与正义”的原则作出判决，这些判决就形成了所谓“衡平法”。由于衡平法院法官多由精通罗马法的僧侣担任，而他们又可以参酌罗马法的规定来处理案件，因此，罗马法就渗入了衡平法。二、大陆法系的地域范围、结构、渊源和特点1.大陆法系最先产生于欧洲大陆，以罗马法为历史渊源，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形4式。大陆法系包括两个支系，即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年《法国民法典》为蓝本建立起来的，它以强调个人权利为主导思想，反映了自由资本主义时期社会经济的特点。德国法系是以1896年《德国民法典》为基础建立起来的，强调国家干预和社会利益，是垄断资本主义时期法的典型。属于大陆法系的国家和地区除了法国、德国外，还包括意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区如阿尔及利亚、埃塞俄比亚等及整个拉丁美洲的一些国家，日本、土耳其、美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克和英国的苏格兰，也属于大陆法的范围。2.大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两人部分。公法是与罗马国家状况有关的法律、私法是与个人利益有关的法律。大陆法各国都主张编纂法典，在法典的编制体例上却不完全相同，民商分立的编制方法、民商合一的编制方法。3.大陆法的渊源主要是法律和习惯。大陆法国家强调成文法的作用，原则上不承认判例具有与法律同等的效力。一个判决只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案