法律风险与内控

法律风险防范与企业内控制度中国社会科学院法学研究所谢鸿飞目录专题一企业法律风险及其管理专题二企业内控管理体系——以COSO和公司治理为中心“其实并不是GE的业务使我担心，使我担心的是有什么人做了从法律上看非常愚蠢的事而给公司的声誉带来污点并使公司毁于一旦。”“公司管理人员有责任管理法律风险！”——美国通用电气公司原总裁杰克·韦尔奇专题一企业法律风险及其管理一、风险与法律风险导论二、中国企业法律风险防范现状三、法律风险的影响因素：路伟律师所等实证研究四、法律风险的类型五、法律风险的管理六、法律风险指标体系一、风险与法律风险导论（一）风险：文明的火山（二）现代社会最重要的特征：风险社会现代社会与传统社会的最大区别之一在于风险不断产生，而且无法根除。德国社会学家贝克1986年提出“风险社会（risksociety）概念。1、风险的影响范围急剧扩大2、风险不可控3、制度风险突出企业经营会面临哪些风险？企业投资风险人员风险破产风险政治风险市场风险管理风险法律风险自然风险2008年全球企业十大风险•1、监管与合规•2、全球金融危机•3、人口老龄化•4、新兴市场•5、企业并购•6、能源危机•7、战略转变•8、成本上升•9、激进的环保主义•10、消费者需求转变•1、信贷紧缩（2）•2、监管与合规（1）•3、加剧的经济衰退（新入选）•4、激进的环保主义（9）•5、非传统进入者（16）•6、成本削减（8）•7、人才管理（11）•8、联合与并购交易（7）•9、冗余的商业模式（新入选）•10、声誉风险（22）（注：括号内为2008年的排名）2009年全球企业十大风险安永（中国）企业咨询有限公司分析报告《企业战略风险报告——2008年全球企业十大风险》安永（中国）企业咨询有限公司分析报告《企业风险报告——2009年全球企业十大风险》（三）什么是法律风险《巴塞尔新资本协议》（TheNewBaselCapitalAccord）•法律风险：“包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口。”（四）法律风险防范的意义（魏文侯）曰：“子昆弟三人，其孰最为善医？”扁鹊曰：“长兄最善，中兄次之，扁鹊最为下。”魏文侯曰：“可得闻邪？”扁鹊曰：“长兄于病视神，神未有形而除之，故名不出于家；中兄治病，其在毫毛，故名不出于闾；若扁鹊者，镵血脉，投毒药，副肌肤间，而名出闻于诸侯。”魏文王问扁鹊：“你们家兄弟三人医术到底谁最好呢？”扁鹊回答说：“我大哥最好，二哥其次，我最差。”文王再问：“那为什么你最出名呢？”扁鹊回答说——我大哥治病，是治病于病情发作之前。一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家的人才知道。我二哥治病，是治病于病情初起之时。一般人以为他只能治小病，所以他的名气只及于本乡里。而我扁鹊治病，是治于病情严重之时。一般人都看到我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术，所以以为我的医术高明，名气因此渐渐响遍全国。•《汉书·霍光传》：客有过主人者，见其灶直突，傍有积薪。客谓主人：“曲其突，远其徙其薪；不者，将有火患。”主人嘿然不应。居无几何，俄而家果失火，邻里共救之，幸而得息。于是杀牛置酒，谢其邻人，灼烂者在于上行，余各以功次坐，而不录言曲突者。人谓主人曰：“乡使听客之言，不弗牛酒，弱亡火患。今论功而请宾，曲突徙薪亡恩泽，焦头烂额为上客耶？”主人乃寤而请之。•有一个过访主人的客人，看到（主人家）炉灶的烟囱是直的，旁边还堆积着柴草，便对主人说：“把烟囱改为拐弯的，使柴草远离（烟囱）。不然的话，将会发生火灾。”主人沉默不答应。不久，家里果然失火，邻居们一同来救火，幸好把火扑灭了。于是，（主人）杀牛置办酒席，答谢邻人们。被火烧伤的人安排在上席，其余的按照功劳依次排定座位，却不邀请提“曲突”建议的客人。有人对主人说：“当初如果听了那位客人的话，也不用破费摆设酒席，始终也不会有火患。现在评论功劳，邀请宾客，（为什么）提‘曲突徙薪’建议的人没有受到答谢、恩惠，而被烧伤的人却成了上客呢？”主人这才醒悟去邀请那位客人。总法律顾问的职责企业管理的三个支柱二、我国企业法律风险防范现状（一）现状•中国企业所支出的平均法律事务费仅占企业总收入的0．02％。•美国企业的法律费用标准基本是企业支出的平均法律风险费用占总收入的1％。•2009年，其统计范围内的1734家上市公司，法律风险成本高达621亿。•——《中国上市公司法律风险实证研究报告》•截至2011年6月底，在120户中央企业中，•有117户建立了总法律顾问制度，占98%。•在1155户中央企业重要子企业中，有1058户建立了总法律顾问制度，占92%。•中央企业规章制度法律审核率平均达到97.3%,•经济合同法律审核率平均达到98.1%，•重要决策法律审核率平均达到99.4%。•---2011中央企业法制工作会每10亿美元营业收入对应的公司法律顾问人数012345678910亚洲&大洋洲5.31.42.849.26.72.21世界平均中美洲&南美非洲&中东欧洲美国中国公司数据每千名雇员所对应的公司法律顾问人数1.41.40.3700.511.5美国/欧盟亚洲中国调查结果中国企业法律工作面临的八大问题法律工作议题难以进入决策层的常规视野法律工作质量严重依赖法律顾问的个人素质法律工作难以融入日常的生产经营活动法律工作与业务发展的对立与冲突法律工作的内容和作用未被有效认同法律工作缺乏应有的权威性和影响力法律工作总体上呈现被动工作的特点法律顾问的独立存在价值基础被质疑（二）企业法律工作理念和模式的彻底转变1、事后——事先《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出“企业法律风险”一词。法律顾问的工作原则：以事前防范法律风险和事中控制法律风险为主，事后法律补救为辅。2、局部（个案）——全面3、被动——主动4、服务——管理说明:=第一级：美国、加拿大、欧盟、澳大利亚、日本=第二级：东亚、东盟、印度、中南美洲、俄罗斯=第三级：世界其他地区所在国家三、法律风险因素低境内境外未上市合资已上市高高国有企业全资子公司合资上海证券交易所香港证券交易所纽约证券交易所合资全资子公司组织形式法律风险因素之二：法律组织形式上市公司的法律风险——信息披露风险——融资方式流程风险——关联交易风险——股权管理风险——公司信用风险——上市退市风险——中介管理风险——上市公司控制权风险——收购、并购、股权置换风险——同业竞争风险——股票股份回购风险中国上市公司最大的法律风险：临时报告信息披露违规类型1999200020012002200320042005小计信息披露虚假573431427信息披露延误1165891141定期报告信息披露遗漏00100056信息披露虚假02000103发行上市信息披露遗漏01000001信息披露虚假0120200014信息披露延误1023181271374临时公告信息披露遗漏010208415信息披露违规1310179262288信息披露虚假111116718信息披露违规其他信息披露遗漏001467826违规担保00000145违规发行20000002违规投资证券51201009经营违规违法运营违法违规103125921涉嫌犯罪0004091427高管违规违规持股20020105其他其他00118561141合计192961684787112423前十名行业两年平均利润（万元）法律风险成本（万元）法律风险成本指数（万）1黄金贵金属与矿石94650.12795.470.842能源479469.644493.870.943多元金融163146.67809.214.974特种化工30356.281461.964.825白酒与葡萄酒49628.032528.995.16服装、服饰、奢侈品与鞋类24938.851365.935.487医疗保健设备与服务8846.81537.266.078化肥与农用化工24589.281644.756.699建筑、农业机械与重型卡车58338.024176.87.1610专业零售业35635.942666.047.48注：法律风险成本指数是指企业单位净利润所负担的法律风险成本，按风险成本从低到高排序。法律风险的影响因素之三：行业–0•2011年11月23日晚（周三），重庆啤酒公告称，公司控股的重庆佳辰生物工程公司研发将近13年的治疗用（合成肽）乙型肝炎疫苗将于2011年11月27日（周日）召开揭盲工作会议，公司股票将于11月28日（周一）至12月2日（周五）停牌，在12月5日公告揭盲工作会相关信息后复牌。受此消息刺激，重庆啤酒股价11月24日涨停，11月25日上涨7.28％，两日累计涨幅达18％，卖单基本出自于机构席位。典型案例•2011年12月7日晚，重庆啤酒发布揭盲信息：安慰剂组有效反应率为28.2％；治疗用（合成肽）乙型肝炎疫苗600μg组有效反应率为30.0％；治疗用（合成肽）乙型肝炎疫苗900μg有效反应率29.1％。这组数据迅速被市场解读为疫苗研发失败。12月8日重庆啤酒复牌后连续11个交易日跌停，市值蒸发逾260亿元，包括公募基金在内的部分机构投资者以及个人投资者均造成重大损失。•双盲实验在实验时会设置对照组，以便于对实验药品效疗的检验，而为保证数据的客观性，临床医生在对入组病人用药时，并不知道对该病人所用的是实验药品还是对照组的安慰药品，而揭盲则是在全部入组病人完成整个实验过程并采集数据后，再让医生知道各个病人所用的是实验药品还是对照药品后十名行业两年平均利润（万元）法律风险成本（万元）法律风险成本指数（万）1化纤23309.28100647.83431.792铝33404.1136799.8110.173电子元件774419.2239547.6153.144半导体与半导体设备60653.0813044.5221.515技术产品经销商与电子制造服务5834.5411998.81205.656基础化工1980.942107.75106.47通信设备12133.5210884.8789.718消费电子产品10889.038934.4889.719建筑产品48213921.381.3410家庭与个人用品1107.53893.1480.64《31省市区上市公司法律风险成本指数排行榜》显示：北京上市公司风险成本最低、海南最高。三、法律风险的重要类型表现形态内涵风险示例1违规风险违反法律法规导致的风险招投标违规宣传违规2违约风险合同当事人违反合同约定、不履行或不适当履行义务导致的风险设备采购违约技术服务违约3侵权风险侵犯他人合法权益导致的风险广告内容侵权4怠于行使权利风险未及时或未适当行使法定权利或约定权利导致的风险商标管理工作中怠于行使权利5行为不当风险不属于上述四种情况，但基于法律原因，其行为可能会给公司带来负面后果导致的风险商业秘密保护不当民事诉讼不当排序在前10位的企业法律风险管理需求是69483431282525201917公司治理合同管理索赔/诉讼管理内部控制措施知识产权管理财务报告规则公司风险管理资本市场交易政府关系管理激励机制/业绩评估体系受访者认为，企业面临的最主要的法律风险管理事务：•公司治理•合同管理（一）违法型明显违反现行法律的规定1、刑事责任对单位行贿罪《刑法》第391条：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。2、行政责任《劳动合同法》第84：2条用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任3、民事责任《商标法》第56条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合