余云S110492资产证券化XXXX1225

组员：潘璠余云李双玲资产证券化主讲人：潘璠SPV构造系列问题我国资产证券化的现状3资产证券化概述124教学特色5与风险隔离相关的法律问题总体结构一、资产证券化概述（一）资产证券化的含义（二）资产证券化的参与者（三）资产证券化的运作流程（四）资产证券化的结构特征含义经济学角度法学角度发起人将缺乏流动性但能在在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合（在法学本质上是债权）出售给特定目的机构（SPV，SpecialpurposeVehicle），由其通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场的投资者。将现有或者将来必定发生的金钱债权转化为证券形式的一种融资方式。实质为“财产权利的证券化”。（一）资产证券化的含义（二）资产证券化的参与者结构图SPV发起人信用评级机构信用增级机构穆迪公司惠誉公司标准普尔承销商服务商受托人投资者内部增级外部增级（二）资产证券化的参与者•1.发起人：资产证券化的起点，是基础资产的原始权益人，也是基础资产的卖方。•2.SPV：特别目的的机构（公司、信托、合伙等）其负债主要是发行的资产支付债权，其资产来源是向发起人购买的基础资产。是发起人和投资人的中介机构，是证券的真正发行人。•3.信用增级机构：主要两种形式。（1）内部增级（2）外部增级，分为发起人和第三方独立机构，例如，政府机构、银行、保险、国企等。•4.信用评级机构：对证券评级，以增强投资者信用。例如世界上最具有权威、和影响力的评级机构（1）标准普尔（2）穆迪公司（3）惠誉公司。（二）资产证券化的参与者（续）•5.承销商：为证券发行进行促销，以帮助证券成功发行。•6.服务商：对资产池以及所有产生的现金流进行监督和保管。例如，负责收取到期资产的本金和利息，将其交与受托人；对过期欠款服务机构进行催收，确保资金及时、足额到位；定期向受托管理人和投资者提供特定资产组合的财务报告。•7.受托人：托管资产组合以及与之相关的一切权利，代表投资人行使职能。例如，把服务机构存入SPV的现金转付给投资者；对没有转入的款项进行在投资；监督证券化交易各方的行为，定期审查有关资产组合的信息等。•8.投资者：（三）资产证券化的运作流程资产转让信用增级信用评级发行证券支付证券本息确认资产组建SPV（三）资产证券化的运作流程证券化资产2个关键特征资产在未来能产生可预见的稳定现金流，这种可预期性是证券化资产的核心•资产应符合法律规定的要求•具有可以转让的特性。在法律性质上在效用上（三）资产证券化的运作流程(二)SPV“破产隔离”的主要法律问题（一）资产转让主要的法律问题二、资产证券化中与风险隔离相关的法律问题（一）资产转让主要的法律问题“风险隔离”的完成步骤1、发起人将拟证券化资产转移给SPV，实现资产的“真实销售”。2、构建SPV，使之成为“破产隔离”的载体。两个步骤资产的“真实销售”含义•发起人将与拟证券化资产有关的权益和风险或控制权一并转移给SPV，使SPV获得对资产的合法权利。其最根本的宗旨在于将资产隔离于转让人的信用、破产等财务风险之外，确保SPV和投资者对资产的合法权益。Index2、资产转让后发起人与SPV的关系方面1、资产转让交易行为本身方面资产“真实销售”的判断1、资产转让交易行为本身方面（1）发起人在其资产转让合同中表明“真实销售”资产的意图；（2）资产的价格以确定的方式出售给SPV，并且资产的定价是公平的市场价格；（3）资产转让交易行为本身的完成意味着有关资产的一切权利及其他利益都已转移给了SPV；（4）取得法律意见书，由律师在其中说明已为了“风险隔离”的目的“真实销售”了资产。2、资产转让后发起人与SPV的关系方面：（1）有关对发起人的追索权问题A、无追索权的资产转让符合法律要求的“真实销售”，但是如果附加追索权，是否意味着否定了“真实销售”的性质呢？B、对于资产信用的内部增级形式下，即又发起人本身对SPV提供证券化资产的收入担保的情形下，一旦资产发生违约，发起人就要承担弥补损失的责任，由此SPV获得了对发起人的追索权，这将可能损害交易的“真实销售”属性。2、资产转让后发起人与SPV的关系方面：（2）有关证券化资产剩余利润抽取的问题•如果一开始没有确定发起人对资产的责任资产，而是在资产发生损失时，发起人就予以弥补，在偿还投资者权益后有剩余，发起人就予以获取，这样常会被认为SPV对发起人还有追索权，“真实销售”的目的就难以达到。•实践中，通常由SPV设置利差账户——专门用于存储收到的资产现金流总量扣除投资者权益、费用和损失后盈余的账户——的形式来处理。等到偿付完投资者权益和相关费用后，再根据资产转让合同中规定的分成比例在发起人和SPV之间分配利差账户的余额。由于发起人对资产的情况熟悉，实践中通常是由发起人来担任资产管理服务人。发起人充当服务人，存在着资产现金流可能与发起人的资产相混合的风险，严重的还会被认为发起人没有放弃对资产的控制，从而否定“真实销售”。如果存在发起人的回购期权，即发起人有权从SPV处重新买回资产，事实上这意味着发起人还保有资产的利益，并没有放弃对资产的控制，因此这样的交易会被认为不是“真实销售”。2、资产转让后发起人与SPV的关系方面：（3）有关资产管理服务由谁提供的问题（4）关于各种回购权利和义务对“真实销售”的影响问题（二）SPV“破产隔离”的主要法律问题SPV“破产隔离”SPV自身破产风险的隔离发起人破产风险的隔离（“实体合并”）经典案例SPV构造系列问题主要内容1、SPV自身破产风险的隔离SPV自身破产风险的发生主要来自于SPV的主动申请破产和SPV债权人的申请破产，为防范此类风险，应从制约这两方面的破产申请入手。21（1）SPV主动申请破产的制约首先其次最后在具体的运营过程中，公司或者合伙形式的SPV，其破产申请的提出，应要求取得多数董事的统一或全体合伙人的同意SPV在其章程或其他组织文件中明确限定可能使其陷于自愿破产的情形还可以将SPV设计为避免破产的组织形式，比如美国的非商业信托就不会由破产之虞（2）SPV债权人申请破产的制约首先，SPV应在章程或其他组织文件中将其经营范围或目标限定于资产证券化及其相关业务，限制其发生其他负债而仅以证券化资产为担保发行ABS（资产支持证券），并对投资者偿付权益和支付相关费用。除非取得合伙人或董事的同意，不得修改SPV组织文件或使SPV参与其他商业活动；其次，认真应对各类SPV的债权人，确保投资者对资产的优先权益。对于因接受证券化的SPV，应取得债权人签署的书面保证，同意他们的债权请求权按照服务协议或证券化现金流有关的其他合同文件中设定的款项偿付优先权顺序，将其紧紧限定于对证券化资产的有限追索上，同时在主要的投资者权益全部偿付之掐你，不会采取任何措施来强制偿付属于他们的款项或使SPV结业清算；最后，没有合伙人或者董事的同意，禁止SPV解散、清算、收购、合并和出售其所有或实际上为其所有的资产。如果SPV要与另一实体合并或者处置资产，那么应保证这一实体也有同样的“破产隔离”保护，并且资产的处置也不应损害投资者对资产的优先权益。2、发起人破产风险的隔离——避免“实体合并”概念：是指由于符合某种条件，SPV被视为发起人的从属机构，其资产和责任在发起人破产时被归并到发起人的资产和责任中，视同为一个企业的资产和责任。尽管可以通过由第三人来设立SPV来规避此类风险，但是由发起人自己设立SPV所带来的好处和便利，使得实务中发起人所有的SPV大量存在。主要目的：是为了把被合并实体的财产和责任集合起来，消除它们之间相互请求权，在债权人之间进行更为公平的分配。一般情况发生在发起人和SPV同时破产或者破产法院在SPV没有发生破产时命令进行实质合并。（1）是否有独立的组织名称、办公地点和工作人员；（2）是否拥有充足的资本；（3）是否拥有独立于发起人的董事，是否适当地召开董事会议，自主地决定SPV的相关事务，而不是听命于发起人；（4）与发起人之间的资产转让是否有明确的文件记载并办理了相应的法律手续；是否在此之后，SPV建立了独立的账户并保有相关的会计记录，而不是与发起人共同使用相同的账户进行收支的处理，从而避免与发起人的资产混同；司法实践中作出“实体合并”裁决的评判要素：“SPV九大是否”（1-4）“SPV九大是否”（5-9）（5）在分离资产和确定独立责任上是否存在困难以及困难的程度如何，SPV是否曾经有过被合并到发起人财务报表中的记录；（6）与发起人之间利益的一致性和所有权的关系如何；（7）是否有发起人为其提供的担保或贷款；（8）与发起人之间的业务往来，是否遵循了与第三方之间的正常交易规则，而不是使得SPV的业务与发起人的业务相混同；（9）是否取得了发起人提供的法律意见书，表明发起人在破产时，不会“实体合并”SPV。实质合并性问题（续）美国实践中破产法院进行实质合并4种情况对债权人的欺诈或者不公平债权人将公司作为一个集团整体来信赖公司账户和记录纠缠不清有利于重整计划的进行三、我国资产证券化现状法律制度的缺陷试点工作立法状况历史沿革两种模式（一）试点工作试点工作概况试点涉及事项两套模式市场与规模概状1999年引入2005年试点亚洲金融危机之后引入资产证券化概念，将其列为1999年成立的四大资产管理公司的业务范围2005年试点2009年受阻一、试点工作1999年引入中金公司设立“中国联通CDMA网络租赁收益权计划”发行资产收益凭证，建设银行和国家开发银行12月推出建元、开元两只信贷资产支持证券。资产证券化在中国的历史沿革2009年受阻美国2008年次贷危机打断了试点进程，2009-2011未有新证券化项目获批。（一）试点工作在央行和银监会主导下，以信贷资产为融资基础，由信托公司组建信托型SPV，发行资产支持证券并在银行间债券市场流通的信贷资产证券化模式我国资产证券化主要的两套模式两套模式在中国证监会主导下，以企业资产为融资基础，由证券公司发起设立专项资产管理计划，发行资产收益凭证并在证券交易所大宗交易系统流通的企业资产证券化模式（一）试点工作主导者资产类型交易市场项目数量资产规模（亿元）央行、银监会一般贷款、住房抵押贷款、不良贷款、汽车抵押贷款、中小企业贷款银行间债券市场19668证监会企业应收款、租赁收费、道路建设工程款等合同债权及高速公路、污水处理和电力销售等收费权、收益权证券交易所大宗交易系统(固定收益平台)9262.85我国资产证券化市场与规模概状基础资产机构准入风险自留信用评级资本提取会计处理信息披露投资者要求中介服务（一）试点工作我国信贷资产证券化试点涉及事项（二）立法状况银行监督管理法中国人民银行法商业银行法、信托法部门规章部门规范性文件法律15详见下表详见下表立法状况颁布时间制定者\发布文号规则名称效力等级主要内容2005.4.20中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告[2005]第7号信贷资产证券化试点管理办法部门规范性文件规范资产证券化试点工作规定2005.06.13中国人民银行公告[2005]第14号资产支持证券信息披露规则部门规范性文件规范资产支持证券信息披露行为2005.12.1中国银行业监督管理委员会令2005年第3号金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法部门规章金融机构开展信贷资产证券化业务试点工作的规定立法状况（续一）颁布时间制定者\发布文号规则名称效力等级主要内容2008.02.04银监办发[2008]23号中国银监会办公厅关于进一步加强信贷资产证券化业务管理工作的通知部门规范性文件各银行进一步加强信贷资产证劵化业务管理工作的通知立法状况（续二）颁布时间制定者\发布文号规则名称效力等级主要内容2007.08.21中国人民银行公告[2007]第16号信贷资产证券化基础资产池信息披露有关事项公告部门规范性文件规范信贷资产证券化信息披露行为（律所律所出具法律意见书的主要内容）2012.05.17中国人民银行，中国银行业监督管理委员会，财政部\银发[2012]127号