物权、财产权与我国立法的选择

物权、财产权与我国立法的选择郑成思中国社会科学院法学研究所研究员内容提要:在物权法制定过程中，学者们针对许多问题展开了激烈的讨论，“究竟是制订物权法还是制订财产法”成为其中的焦点之一。承蒙我国著名民法学家梁慧星教授的大力支持，惠赐给本评论一篇关于制订物权法还是财产法的长文。由于梁老师这篇文章是与郑成思教授商榷的文章，因此出于公平以及学术探讨深入进行等两方面的考虑，本评论将该文在刊登前发送了一份副本给郑成思教授，希望得到回应。郑老师在百忙之中抽出宝贵时间就梁老师的文章谈了几点看法惠赐本评论刊登。因此本评论决定将梁老师的文章、此前已经发表的郑老师的四篇文章、郑老师的回应一并刊登，希望藉此能增进自由、平和、宽容与深入的学术探讨，为进一步繁荣我国民法学研究作出努力!本组四篇文章系郑老师关于物权法与财产法立法选择的一些思考，经郑老师授权，本评论集中刊发，以期完整准确地体现其本人的观点。法国民法典中的“财产权”概念与我国立法的选择(本部分系作者与中国社会科学院研究生院民商法博士生黄晖的合作作品。)目前，我国立法中使用“物权”还是“财产权”的概念，存在不同意见。开展讨论，是非常必要的。无论立法中采用了哪一个，只要在讨论中把问题弄清了，对法学界，对立法机关，都是一个认识提高的过程。一、中国“入世”与法学界对两大法系传统认识的变更大陆法系(也称欧陆法系)与英美法系的概念、体系、理论、表达方式截然不同、相互无可借鉴性”，这只是我国法学界部分人的传统认识。在上一世纪七十年代欧共体包容了不同法系的典型英、法、德之后不久，实际情况就已有了很大改变，因此欧共体法(及后来的欧盟法)才得以出现。在欧洲地区范围内如此，在世界范围内也是如此。我国法学界部分人的传统认识，可能还没有跟上这种变化。例如：欧陆法系国家的“债权法”理论及立法，是在不断发展变化的。过去只在合同法中被动地承认守约一方的“不安抗辩”权的德、法等国，在1980年缔结《国际货物买卖合同维也纳公约》时，接受了英、美法系早已实行的以主动方式保护守约一方的“预期违约”理论。而按照“预期违约”理论，即使“违约”行为并未实际发生，亦即在不守约一方应履约的时间尚未到来之前，守约方也不仅可以诉对方违约，甚至可以要求对方赔偿。这在传统的欧陆法系民法原理看来，本来是说不通的。中国《合同法》在这一点上，没有显露出滞后。如果说上述国际条约中两大法系融合或互相借鉴的事实，仍未引起我国法学界的应有注意，那么，WTO中的这一融合，在中国入世之后，则实在应引起我们陈旧认识的变更了。侵权法中的“即发侵权”理论与合同法中的“预期违约”理论是相对应的。WTO与上述国际贸易合同领域的公约相应，规定了对“即发侵权”的制止，是理所当然的。立法者在修正我国《专利法》、《商标法》及《著作权法》时，已经引入这一制度，为今后立法及修法作出了示范。我国有的论著把“物权”说成是欧洲大陆国家特有的概念，把“财产权”说成是英美法系国家特有的概念，认为二者不相容。这种说法从历史上看是不确切的。因为它忽视了欧陆法系主要国家法国。从当代的现实看，这种说法是不正确的。因为它不了解“财产权”概念已经渗入一大部分欧陆法系国家的民法及民法理论，以及国际公法领域。法国法与德国法，就财产法这个分支来讲，都来源于古罗马法。作为古拉丁语，罗马法中的“res既有“物”(或“事物”)的含义，又有“财产”的含义。它在法国民法中发展为“财产权”，在德国民法中发展成“物权”，是不足怪的。《法国民法典》中强调“财产”及“财产权”。这是19世纪初的事。虽然在该民法典出台的千年之前，古罗马民法中已经有了“物”及“财产”的概念。19世纪后半叶的《德意志民法典》，重新强调“物”与“物权”，其后被日本、台湾地区效法。这是19世纪末到20世纪70年代前的事。20世纪后期，国外一部分民法(如越南民法，俄罗斯民法)的发展，有返回法国民法制度的趋势。其中主要原因之一，即无形的知识产权以及无形的服务(Service)，其作为财产的重要性，越来越与有形的“物”分庭抗礼。二、物、财产单独的物或者抽象的物在法律上并没有意义，只有当某人就该物具有可以对抗他人的权利时，该物才具有法律上的意义。一旦具有这种对抗他人的法律意义，该物就不再是一个自为的存在，而是作为财产存在。人们对财产的关注最初主要集中在不动产。英国的普通法法院主要就是解决不动产纠纷的，而衡平法法院则处理相对不太重要的动产纠纷。但随着历史的发展，动产的地位开始上升，并开始出现以股权、给付债权乃至确定的服务为客体的无体动产，近二百年来财产的客体进一步扩展到人类抽象的劳动成果，出现了知识产权。但不论财产的内容如何变化，也不论管理这些不同客体的规则如何不同，一个最基本的事实仍然不会改变，那就是：它们仍然是作为财产的客体而不是作为与人无关的客体而存在，对于这种权利最好的概括仍然是“财产权”。法国民法典中只在两种场合出现了物(chose)的概念：一种是规定财产权指向的对象，例如544条中为了规定所有权，就必须提到标的物，同时对动产、不动产对象的列举也是指向物的，714条则规定不属于任何人的物(chosescommunes)的归属和使用原则;另一种是规定用于保证债权实现的质押或抵押等“从物权”，例如2071条提到用来出质的“动物”(chosemobilière)，和“不动物”(choseimmobilière)。但除此之外，法国民法典就不再涉及单纯的物，而总是将它们作为财产(biens)来看待和规范。三、财产法国民法典中的财产概念分广义和狭义两种：广义财产(patrimoine)的概念出现于878条，涉及继承中的财产分割。广义财产的基本精神则体现在2092条，即通过规定所有财产(包括现在与未来)都应用来清偿债务，建立了包括债务在内的财产概念。狭义财产的概念出现在第二编标题(biens)，但没有定义。根据516条，财产分为动产和不动产。财产还可分为有体财产和无体财产。后者可用来指示所有不属于有体财产的其它财产，如追偿确定债务的诉权、股权，甚至具有确定标的的债权。原则上，知识产权也属于动产中的无体财产，但知识产权的无体性更纯粹。四、所有权与财产权、有体财产和无体财产及知识产权Propriété(所有权)在法国民法中是一个十分重要的概念，人们一般将property(财产权)作为与之对应的英语词汇，但严格说来，两者不能直接划等号，与property比较接近的法语词应该是biens(财产或财产权)。Propriété是propriétédesbiens的简称，其中的biens专指有体财产，而propriété(所有权)则是一种可以在有体财产上设定的最主要的和最完全的权利形式。它包括三项具体的权能：使用、收益和处分。当然biens上还可以设定其他权利，如用益权、地役权、使用权、地上权等，相对说来，这些派生权利都不如所有权完整，因此不能直接将biens等同于propriété。法国知识产权法典L111-3条区别了对物(即作品原件)的财产权和对作品的无体所有权，但无体所有权这一用语严格说来也不准确。因为按照L111-1条，所谓的无体所有权(propriétéincorporelle),除了真正的财产权(也叫经济权)，还包括不是财产权的精神和智力权利，而法语中的propriété主要是指有体物的所有权且不因时效而消亡，如果不加解释就用于无体物，则会既不贴切也不恰当。这也说明，即使在法国，试图将一个具有特定内涵和外延的概念(propriété)用于其它财产客体(尤其是无体财产)，则可能出现困难。解决这一问题的出路也许在于：赋予法律用语新的内涵和外延，例如英美法系中的property就具有高度的概括性，即不但可以包括有体财产权，也可以包括无体财产权，而且并不妨碍就不同的财产客体制定不同的规则，从而避免简单地将有体财产的规则适用于无体财产。五、物权、主物权、从物权与债权在法国，物权仅仅是一种学理上的概念，民法典中只有一条(第2114条)提到抵押权是一种物权(严格说来，法文中的“droitréel”应该翻译成“实在权”或者叫“对世权”，其中并没有“物”，但为了便于讨论，这里仍然翻译成物权)。根据法国的物权理论，人们一般将有体财产权即所有权和它的派生权利称为“主物权”，之所以叫做主物权，是因为它反映了权利人对物的直接使用。当物被用来担保债权的实现时，相应的权利被称为“从物权”，从物权不像主物权那样体现为直接对物的利用，而是一种从属于债权的物权，包括动产质押、不动产质押、优先权和不动产抵押权。因此在法国，物权与财产权属于交叉关系：物权中的主物权与财产权中的有体财产权相等，但财产权不包括从物权，物权不包括无体财产权。法国民法典第2092条虽然规定了一般质押权，但这种权利只是在债务人所有现在和未来的财产和他的债务之间建立了一种联系，并不具有追及性，也不具有优先性。因此仍然需要借助物的交换价值来保证债权的实现。从物权就是这种物的担保的具体体现。通过从物权具有的优先权和追及权，以保证具有从物权支持的债权人比其他普通债权人优先受偿，且不论抵押物落于谁人之手都可以要求返还。就是说，“从物权”中的“从”字，实际上是指“跟从于债权”的物权。这可能与我们许多法学者的理解大相径庭。从物权之所以没有在财产权中提出，主要是因为法国立法者认为从物权不是一种独立的权利，并不能体现权利人对物的直接利用，因此只能把它作为取得所有权的一种方式。但设计这一制度正是为了避免一般债权没有保证的弊病，并使法官在区分物权和一般债权时不致出现困难。关于制定“财产法”而不是“物权法”的建议一、无论在物权法中还是在将来的民法总则中，使用“物权法”还是使用“财产法”，有必要认真研究。关于使用“财产法”的建议，是我在1997年读到同样是从计划经济向市场经济转轨的越南所起草的《民法典》时，受到启发而提出的。由于我国多数民法学者的基本概念来自台湾地区、日本、德国等使用“物权”概念的民法中，故至今我的建议不被我国民法界接受，但我仍旧希望立法机关能够认真研究一下这个问题。二、法律乃至整个社会科学领域应当过问的是人与人的关系，不是人与物的关系。“物权法”开宗明义就须界定什么是“物”。这是与我国民法学者们在他们的“民法总论”中大都认为“民法调节人与人、人与物、两个人与第三人这三种关系”有关的。而认为民法调节人与物的关系的论点，我认为并不正确。我们可以从马克思在《哥达纲领批判》中第一段的论述中推断出的，诸如阳光、风力乃至雷电等等，都是“物”，其中有些甚至可以是“财富”，但它们显然并不属于法律规范的对象。即使真如一些民法学者所说“物权法是调整财产归属的”(而不可能调整上述物的归属)，那么称“财产法”而不称“物权法”就更加合理一些，也是显而易见的。民法典的始祖法国民法典并不使用“物权”。20世纪90年代两个曾经与我国制度相同的国家俄罗斯与越南的新制定民法典，也不使用“物权”(俄罗斯民法典中提到物权，越南则根本不提)。自19世纪中叶以来，即使不赞成马克思主义理论的西方法学家，也有相当一部分赞同并转述着马克思主义理论中的这样一个观点：“财产”不过是指人与人之间的一种关系。这种观点，直到20世纪末叶，仍旧被西方学者转述着。例如，在德莱豪斯的《知识产权哲学》一书的开始，我们就可以读到下面一段在马列著作中屡见不鲜的论述：“把财产看作物，而不看作人与人的某种关系，即使不是完全错误的，也至少是毫无意义的。”但是，财产(无论动产还是不动产)一般会首先表现为某种“物”。因此，在马克思主义出现之前，财产往往被看作是人与物之间的关系，甚至是物与物之间的关系。三、我国由于大致从改革开放的20世纪70年代末才真正允许对财产法的研究，现在民法中财产权理论几无基础。一些作为教材的论著把财产法所规范的关系(至少其中一部分关系)归纳为“人与物之间的关系”。他们忘记了：只有自然科学才可能研究人与物的关系。在社会科学中，在法学中，在法学的民法项下的财产法中，当我们讲到某物归某人所有时，我们讲的实质是该人同其他一切人的一种关系。这是人与人的关系，法律要规范的正是这种关系，而决不会去规范人与