英美证券期货行业反洗钱的制度比较及借鉴

英美证券期货行业反洗钱的制度比较及借鉴李强(上海政法学院,上海201701)摘要：英国和美国在证券期货行业反洗钱具体制度规定方面存在着担保的区别、政治敏感人物、信赖其他金融机构的规定、共用账户、可疑交易报告、档案保存、保密与豁免、洗钱法的司法实践等等区别。我国应该借鉴其经验和教训，在证券、期货相关的反洗钱法律法规和指引中补充和完善共用账户、信赖其他金融机构、尽职调查措施无法完成的处理、可疑交易与大额交易报告、政治敏感人物及泄密罪的豁免等规定。关键词：证券期货业反洗钱；反洗钱制度；英国反洗钱制度；美国反洗钱制度TheUK-USnegotiablesecurities,thestockprofessioncounter-moneylaundering'ssystemcomparesandusesforreferenceAbstract:BritainandtheUSinthenegotiablesecurities，thestockprofessioncounter-moneylaunderingconcretesystemstipulatedthattheaspecthastheguaranteethedifference，thepoliticalsensitivecharacter，totrustotherfinancialorganthestipulation，touseincommonaccount，suspicioustransactionreport，filepreservation，securityandexemption，moneylaunderingmethodjudicialpracticeandsoondifferences.Ourcountryshouldprofitfromitsexperienceandthelesson，whenthenegotiablesecurities，inthestockrelatedcounter-moneylaunderinglawsandregulationsandthedirectionthesupplementandtheconsummationusesincommontheaccount，totrustotherfinancialorgan，tofulfilldutytheinvestigationmeasureisunabletocomplete，thesuspicioustransactionandthelargequantitytransactionreport，thepoliticalsensitivecharacteranddivulgingasecretcrime'sstipulationsandsoonexemption.Keywords:作者简介：李强，经济学博士，上海政法学院证券期货研究中心主任、经济管理系教授。中图分类号：DF438文献标识码：A2008年5月，《中国证券业协会会员反洗钱工作指引》与《中国期货业协会会员单位反洗钱工作指引》的相继发布与实施，表明中国的反洗钱已经扩展到证券、期货、保险等行业。在众多的金融行业中，由于证券业交易资金量巨大，金融工具和交易品种繁多而且复杂，全球资本市场已经形成，通过证券、期货业洗钱渠道更多，方式更为复杂、隐秘，链条更长，反洗钱工作难度更大。因此，借鉴英美等国的经验，完善我国证券行业的反洗钱制度显得尤为重要。英美证券、期货行业反洗钱具体制度规定的差异1．客户身份识别（1）担保的区别。英国《2003年反洗钱法规》（简称《2003法规》）规定，当客户拿不出规定的证明文件时，证券机构可接受熟悉客户、而且有能力担保的人出具信函证明。在没有责令停止交易的情况下，交易可以继续进行。如果交易对象不能提供身份证明的，不能与其进行交易。2002年7月，美国根据《爱国者法案》第326条规定，财政部与SEC联合发布了《关于证券公司客户识别制度的最后规则》（以下简称《识别规则》，规定：当不能合理确认客户真实身份时，应当拒绝开户，或者停止客户的交易，并立即向有关负责机构汇报。没有担保的要求。（2）政治敏感人物。英国《2007年反洗钱条例》规定：对政治敏感人物要实施特别的审查。认为凡是曾经或者现在在国外国家机构、政治共同体或者国际组织任职的都称其为政治敏感人物。美国无此规定。（3）信赖其他金融机构的规定。美国《识别规则》规定，证券、期货公司制定的客户识别制度可以信赖其他金融机构客户识别结果的内容和程序。但必须满足三个条件：一是该种信赖根据具体情况是合理的；二是其他金融机构必须受《爱国者法案》制定的有关规则的管辖，且受到联邦金融监管机构的监管；三是其他金融机构必须与证券、期货公司签订合同，规定每年向证券、期货公司确认其已建立且执行了反洗钱制度，并承诺将履行证券、期货公司依据客户识别制度提出的特别要求。由于基金管理公司目前尚不属于《爱国者法案》第326条的适用范围，财政部与SEC也尚未针对基金公司制定相应的客户识别规则，为此，SEC于2004年2月出具了无异议函，确认在有关基金公司客户识别规则公布之前，证券、期货公司可以在符合上述规则规定的条件下，信赖基金公司所进行的客户识别。英国对于具有某些特定目的的交易免除身份识别义务，例如支付保险单或从国外的金融机构或其他机构接受款项等。（4）共用账户。美国《爱国者法案》第325条规定：“（财政）部长可根据本项制定管理金融机构（包括证券、期货公司，下同）对集体账户的使用规则，以便确保这些账户没有被用来逃避与有资金移动的个别客户的联系，这些规则至少应：禁止金融机构允许客户将他们的资金转移进出金融机构的集体账户或通过这类账户转移资金的直接交易；禁止金融机构及其雇员告知客户其集体账户的存在或识别方法；要求各金融机构建立管理所有涉及集体账户的交易文件的书面程序，该程序应确保，在涉及集体账户的交易混合了属于1名或多名客户的资金的任何时候，都要记录下各客户的身份信息及拥有的具体资金数目。”⑴而英国没有共用账户的规定。2．可疑交易报告英国《2003法规》规则5，规定了证券机构及有关人员负有对交易进行审查的义务，但法规只是对此作了原则规定，具体的交易审查制度是由《指导准则》加以规范的。不过，英国反洗钱专家与学者认为，对于金融机构的交易审查义务，不是要求他们象警察那样跟踪侦查客户的商业秘密，而是通过交易审查从中辨认出可疑交易，并向有关执法部门报告。因此，英国反洗钱报告制度采用的是基于真实怀疑的可疑交易报告模式。这种制度要求金融机构的员工在为客户处理各类金融交易时，应进行必要的审查，如果这些交易没有明显的经济或合法理由，应尽可能检查这种业务的背景和目的，并应及时向国家犯罪情报局属下的经济犯罪部报告。美国涉及证券行业的有两种：一是大额交易报告。包括：货币交易报告，即要求对每一笔数额超过1万美元的存款、提款、货币兑换或者其他货币支付或转让的货币交易，向税务总署报告；货币或者金融票据转移报告，即要求将通过陆地运输、邮寄、船运等方式转移任何形式的货币、旅行支票、以及可转让的金融票据，数额在1万美元以上的，向海关总署报告；外国银行账户报告，任何受美国法律管辖的人，包括金融机构，在一个或者多个外国银行、证券（期货）公司或者其他金融账户拥有利益、签字权或者其他权利，并且在账户内的资金额在一个自然年度中的任何时候超过1万美元的，应当向财政部报告。二是可疑交易报告。证券机构遇有下列情形时，应当向有关的司法机关或其监管机构报告他们明知的或者怀疑是犯罪的交易活动：怀疑某个职员或其下属的某个机构实施了犯罪或参与实施了犯罪的；所造成的实际损失或可能造成的损失为1000美元以上，或者在不明损失原因情况下，造成的损失数额在5000美元以上的；怀疑自己已被犯罪分子利用的。由此可见，英国这种可疑交易报告模式与美国的交易报告模式相比，存在一定的缺陷，它完全依赖金融机构工作人员的业务素质和执法的自觉性；但它具有成本低廉的优势，对金融机构的员工进行培训后会取得令人满意的效果。3．档案保存英国《2003法规》要求义务主体在与客户从事相关经营活动中必须：保存客户的身份证明记录资料与交易记录资料；如果是经营关系的，上述两类记录资料应当在结束经营关系后至少保存5年；如果是一次性交易的，上述两类记录资料也应当在结束交易后至少保存5年；如果是多次性交易有关联的，上述两类记录资料应当在最后一次交易结束后至少保存5年；如果是代理交易的，委托人应当确保代理的交易活动合法，未能保证的，则不仅代理人可能构成犯罪，而且委托人也可能构成犯罪。保存档案资料可以采取原始文件、缩微、电脑化或电子化等方式。美国《银行保密法》将记录分为四类：一是识别金融票据现金出售的记录，在开具或者出售3000美元以上的金融票据时，都必须识别和记录购买银行支票、汇票、现金支票、旅行支票的交易人的身份，并保存交易的有关信息和资料；二是交易建议、指令与申请的记录。即要求金融机构对涉及国内和国际资金转移的某些记录予以保存，这些记录包括对资金转移的申请人和受益人的姓名或名称、住址和账号等；三是信贷延长的记录。金融机构必须保存数额在1万美元以上的信贷延长的记录；四是其他特别记录。根据有关法律规定，对于银行、证券期货经纪人和经销人、赌博公司和货币交易人与兑换人，还要求他们保存额外的记录，包括签名卡、开户声明、已经重建账户时存入的数额在1000美元以上的款项。保存交易记录的时间为5年。不要求证券、期货公司保存相关文件的复印件，以及在以非文件方式确认客户身份时所使用的方法和结果等，只需保存一份描述相关文件内容类型、签发机关、有效期等情况的报告记录，可以以电子方式保存记录，但至少保存记录到客户账户注销之后5年。4．保密与豁免英国《2003法规》明确证券、期货机构的内部报告只能向有关的督察官提出，而不能向机构内部其他的无关人员，包括股东、董事、经理等所有权人或者高级职员提出。这样规定的目的是保守客户的隐私与秘密，防止有关信息被泄露给任何其他第三人。督察官在综合考虑各种情况，做出分析、判断后，如果没有发现可以推翻洗钱嫌疑的事实，就必须要向司法机关反映。如今后遇起诉，国家刑事情报局同意继续承做该笔业务的答复，将构成一个抗辩。向督察官反映嫌疑要以书面形式，督察官应该签复回执。《1993年刑事司法令》规定，金融机构的工作人员、律师和会计师在其工作中，依法的披露不构成对任何保密义务的违反，不涉及任何责任。美国《爱国者法案》第351条规定。“自愿向政府部门披露可能的违反法律或法规，或者作出本项下或其他授权下的披露的任何金融机构，以及在这些金融机构中作出或要求他人作出披露的任何经理、官员、雇员或代表，不得因为这样的披露或没有将这样的披露告知被披露的主人或披露涉及的其他人员，而承担美国任何法律或法规、州或行政区的宪法、法律或法规、或任何合同或其他具有法律效力的协议（包括仲裁协议）规定的责任。”⑵如果一个金融机构或者该金融机构的经理、官员、雇员或代表自愿或根据本项或其他授权，向政府部门报告了一条可疑交易，那么，该金融机构、经理、官员、雇员或代表不得将已经报告了这条交易的消息告知涉及这条交易的任何人；以及知道这一报告的美国各州、各地方、各行政区的联邦政府中的任何官员或雇员，不得将这条交易已经被报告的事情披露给涉及这项交易的任何人，除非是履行该官员或雇员的官方职责所必要。5．司法实践英国《1993年刑事司法令》规定，证券机构的工作人员、律师和会计师在其工作中，如果知道或怀疑他人从事毒品洗钱，而没有将上述信息在合理的期限内及时披露给有关人员可犯不披露洗钱行为罪。《2003法规》第3条规定，不履行该法所要求的确立三大机制义务的行为，将构成不建立预防洗钱机制罪。犯本罪的，在简易审时，处6个月以下监禁刑或者罚金；在起诉审时，可以判处5年以下监禁刑或者罚金，或者两刑并罚。《2003法规》要求证券机构每年至少要对全体职员进行1-2次培训。否则，经理轻则要受到罚款，重则要被监禁两年或者两罪并罚⑶。美国《1992年阿农齐奥—怀利反洗钱法》要求证券机