证券投资信托基金监督机制之研究

證券投資信託基金監督機制之研究1證券投資信託基金監督機制之研究*王育慧∗∗目壹、問題之提出貳、共同基金獨立董事受託責任一、美國共同基金法律架構二、獨立董事受託責任參、共同基金獨立董事資格與功能一、獨立董事資格與最低比例二、獨立董事權責功能次肆、我國證券投資信託基金監督機制之檢討與思考一、證券投資信託事業法律架構二、基金保管機構監督功能不彰三、監督機制之可能新方向伍、結論與建議投稿日期:96.07.11獲刊日期:96.11.02*本文初稿發表於育達商業技術學院財經法律系舉辦之財經與法律交錯學術研討會（九十五年六月十四日），於此感謝與談人政治大學法律系林教授國全提供現行證交法獨立董事規範之相關意見。本文另感謝三位審查委員提供之修正意見。∗∗育達商業技術學院財經法律系專任講師-115-國立中正大學法學集刊2摘要金管會依據證券交易法第十四條之二第二項正式授權發布「公開發行公司應設置獨立董事適用範圍」函令中，以公開發行之特許金融事業（含金控公司、銀行、票券、保險及上市（櫃）或金控公司子公司之綜合證券商）及資本額五百億元以上之上市（櫃）公司為優先設置獨立董事之事業，而證券投資信託業並未列名其中。本文先探討獨立董事在美國共同基金發揮之功能，再檢視我國基於契約型證券投資信託架構，雖設計由基金保管機構監督證券投資信託事業，惟其功效不彰，本文建議可考量將證券投資信託業列為優先應設置獨立董事之對象或修改投信投顧法第四十四條條文，使證券投資信託基金不排除適用信託法信託監察人之規範，俾充分保障受益人之權益。關鍵詞：獨立董事、證券投資信託、共同基金、證券投資信託契約、信託法、信託監察人-116-證券投資信託基金監督機制之研究3壹、問題之提出在美國，共同基金是最早由法律強制必須設置獨立董事的公司。這個制度的建置是為股東的利益把關，幫助產業避免產生系統（system）問題並有助於提昇公眾對於共同基金之信心1。自一九四O投資公司法（TheInvestmentCompanyActof1940）頒布以來，美國證券管理委員會（SecuritiesExchangeCommission,SEC，以下簡稱美國證管會）更陸續發布多項修正規則，提高獨立董事資格門檻並強化獨立董事之權責功能。觀諸我國法制，證券交易法於民國九十五年一月十一日增訂第十四條之二，新進引進獨立董事制度。該條第一、二項規定：「已依本法發行股票之公司，得依章程規定設置獨立董事。但主管機關應視公司規模、股東結構、業務性質及其他必要情況，要求其設置獨立董事，人數不得少於二人，且不得少於董事席次五分之一。（一項）獨立董事應具備專業知識，其持股及兼職應予限制，且於執行業務範圍內應保持獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係。獨立董事之專業資格、持股與兼職限制、獨立性之認定、提名方式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。（二項）」增訂獨立董事之立法理由為：「由國際發展趨勢發現，強化董事獨立性與功能，已為世界潮流，加速推動獨立董事之立法，應有其必要性。」本次立法就公開發行公司之是否採用獨立董事，採原則任意，授權例外1MUTUALFUNDFACTBOOK2002,INVESTMENTCOMPANYINSTITUTE2(2002).-117-國立中正大學法學集刊4強制之模式；並授權主管機關就獨立董事之專業資格、持股與兼職限制、獨立性之認定、提名方式及其他應遵行事項制定子法。再者，增訂第十四條之三、十四條之四及十四條之五等三個條文則分別規定公司財務業務有重大影響之事項應提董事會決議、應於董事會議事錄載明獨立董事之異議意見、審計委員會由全體獨立董事組成及其職權等事項，本文亦將就相關部分予以重點說明。隨後，民國九十五年二月間主管機關行政金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）證券期貨局第一組進行「證券交易法關於獨立董事制度、審計委員會功能、募集與發行制度之調整及違反規定之罰則規範」宣導時，說明「公開發行公司應設置獨立董事之適用範圍，將秉持循序漸進原則採分階段方式推動，初步規劃優先以金控公司、一定資本額規模之銀行、證券、保險、證券、投資信託2及上市櫃公司為適用對象。3」。然而金管會依據證券交易法第十四條之二第二項授權發布，民國九十五年三月二十八日金管證一字第○九五○○○一六一六號「公開發行公司應設置獨立董事適用範圍」函令中4，已公開發行之特許金融事業（含金控公司、銀行、票券、保險及上市（櫃）或金控公司子公司之綜合證券商）及資本額五百億元以上之上市（櫃）公司，為優先應設置獨立董事之對象。比較上述宣導資料與正式函令內容，可以發現原先規劃證券投資信託業為優先應設置獨立董事之對象，然後來正式函令卻將此業2中間頓號應為誤植。3金管會證券期貨局宣導資料。()4行政院金融監督管理委員會網頁。（=1617662&ctNode=17&mp=2）-118-證券投資信託基金監督機制之研究5別排除在外，並增列票券業者。本文認為有疑問者，乃證券投資信託事業亦為特許金融事業，主管機關卻將其排除在優先應設置獨立董事對象之外，是否認為證券投資信託事業已為高度良好管理之行業，毋須增設獨立董事；又或基於我國證券投資信託架構係採取契約型，迥異於美國之公司型制度，因此美國投資公司法欲借重獨立董事來防範投資公司與投資顧問或股東與投資顧問利益衝突之情事於我國情況並不適用；本文無從得知。然而，探諸我國現行證券投資信託基金之監督機制係委諸基金保管機構行之，其不僅有獨立性之疑慮，至多也只能盡到事後協助受益人求償功能，對於受益人權益之維護難謂周全。是故，本文以下擬先就美國獨立董事在共同基金發揮之監督功能作一探討，再檢視我國基於契約型證券投資信託架構，是否能增加其他可行監督機制，俾能充分保障受益人之權利。貳、共同基金獨立董事受託責任一、美國共同基金法律架構美國共同基金資產規模截至二○○三年底止，已達七點四兆美元5，為美國證券市場中極重要產業。而在美國證券相關業務規範中，有關共同基金之規定者最多且最嚴格，需同時受四種法令規範5MUTUALFUNDFACTBOOK2004,INVESTMENTCOMPANYINSTITUTE1(2004).(）-119-國立中正大學法學集刊66。首先為一九三三年頒布之證券法（TheSecuritiesActof1933），該法規範所有公開銷售之新發行證券，包括共同基金在內，均需向美國證管會（SEC）註冊，並須提供公開說明書給投資人；其次為一九三四年頒布之證券交易法（TheSecuritiesExchangeActof1934），則規範經紀商及自營商包括共同基金主要承銷商或其他銷售共同基金股份者，並要求它們向美國證管會（SEC）註冊並定期提供報告予投資人；在一九四○年頒布投資顧問法（TheInvestmentAdviserActof1940），規定所有共同基金之投資顧問需向美國證管會（SEC）註冊，該法並規定多種反詐欺條款，且要求投資顧問符合表冊紀錄保存、保管及報告等相關規定。最後即為共同基金之核心規範——一九四○投資公司法，所有投資公司依法均需向美國證管會（SEC）註冊。相較於上述三項法案係以透過資訊揭露方式，以達保護投資人之目的，投資公司法則是規範投資公司之組織及營運。該法亦對基金之日常營運標準，包括基金架購、資本結構、立即及正確之資訊提供、基金資產保管標準、投資組合之安全性、半年報之申報、會計及交易資訊之保存、基金對關係人交易及從事融資限制、從業人員買賣證券限制、重要政策更改時須召開受益人等予以規範7。冀能達到下列目標：（一）投資公司股票出售時完全公開；（二）誠實無私的經營；（三）股東有較多程度之參與經營；（四）公司應有足夠及可行之資本結構、財產之經營、利息、投資活動，以及（五）公司與關係人、利益衝6Id.,at24.7陳志妃，「共同基金相關法律問題之研究─以受託人忠誠義務為核心」，頁90，東吳大學法律學系研究所博士論文，2000。-120-證券投資信託基金監督機制之研究7突人之交易限制、董事會之責任及獨立性8。投資公司法第三條（a）項對於投資公司定義包括：持股公司（HoldingCompany）、發行面額證書公司（FaceAmountCertificateCompanies）與主要從事投資、再投資及證券買賣而持有投資證券占其總資產（現款及公債除外）達百分之四十以上之公司。第四條將投資公司分為：（一）面額證書公司，公司於到期時依面額交付一定款項於證書購買人，而後者依約一次或分期付款；（二）單位投資信託（UnitInvestmentTrust），對特定（一種或多種）證券出售可兌現之受益憑證；（三）管理公司（ManagementCompanies）：非屬面額證書公司及單位投資信託者均屬之，其為目前投資公司的主流9，也是本文以下探討之對象。美國投資公司多採公司型，由投資顧問公司籌組投資公司，投資公司不自行管理共同基金資產或參與投資操作，委託投資顧問公司代為管理之。但投資公司董事會就投資顧問公司之投資方針與決策，負指導監督義務。此共同基金之架構及說明圖示如次10：8蔡英文，「中美兩國共同基金管理規範之比較研究」，頁7-8，台北，財政部證券管理委員會委託計畫，1993/6。9余雪明，「證券交易法」，頁680，台北，財團法人證券暨期貨市場發展基金會，1993。10Supranote1,at7.-121-國立中正大學法學集刊8共同基金的架構股東董事會（一）共同基金投資顧問主要承銷商行政管理人轉讓代理人保管機構獨立公共會計（二）（三）（四）（五）（六）（七）（一）董事會：負責基金業務活動，包括同意投資管理契約與其他特定服務契約。（二）投資顧問：根據基金公開說明書所定之目標與政策管理基金的投資組合。（三）主要承銷商：直接向公眾或透過其他公司銷售基金股份。（四）行政管理人：監督提供基金服務之其他公司表現，以及確保基金營運符合聯邦規範。（五）轉讓代理人（TransferAgent）：執行買賣基金股份的交易，保留交易紀錄以及其他股東帳戶活動，並寄送帳戶與其他文件給股東。（六）保管機構：持有基金資產，使它們被獨立地保管以保護股東-122-證券投資信託基金監督機制之研究9權益。（七）獨立公共會計（IndependentPublicAccountant）：簽證（Certifies）基金財務報告。由於此種投資公司不自行管理基金資產或參與投資操作，而委託投資顧問公司代為管理之特殊組織架構，容易發生基金管理者或投資顧問公司與股東間之利益衝突問題。投資公司法乃將保護投資基金股東利益及防止利益衝突的重責大任賦予基金獨立董事。是以，投資公司法中關於獨立董事之資格及權責多有著墨，美國證管會（SEC）也陸續發布多項修正案以強化獨立董事之獨立性與功能。二、獨立董事受託責任如前所述，投資公司法將保護投資基金股東利益及防止利益衝突的重責大任賦予基金獨立董事，即基金的獨立董事充當股東利益的看護者。美國聯邦最高法院也以「independentwatchdogs」（獨立看門狗）闡述這些獨立董事所擔負確保基金投資人免受欺騙責任11。正如同德拉瓦州最高法院指出，獨立董事在美國公司治理制度中扮演樞紐角色。就獨立董事的受託義務而言，獨立董事有權說「不」是一項重要權利。如果公司的交易是符合所有股東的最佳利益，那麼獨立董事應予贊成。但如果該項交易既對股東不公平亦不符合所有股東的最佳利益，那麼獨立董事應該拒絕12。此外，獨立11Burksv.Lasker,441U.S.471,484(1979).12Kahnv.LynchCommunicationsSys.,Inc.,638A.2d1119(Del.1994).原文為’Thepowertosaynoisasignif