证券法研究专题课件4：证券发行

专题二证券发行杜晶主要内容：一、证券发行概述二、证券公开发行的规则三、证券非公开发行的规则四、证券承销一、证券发行概述（一）概念概念：是指发行人以筹集资金为直接目的，依照法定程序和条件向投资人销售证券的一系列行为的总称。包括：制作证券+交付证券思考：“发行”与“募集”在我国，证券法同时（混合）使用了“证券发行”和“募集”的概念联系：在通常情况下，募集与发行在时间上是连续的差异：行为目的上的差异二者的结合度，取决于发行人是否以筹资为目的发行•发行人在募集后，制作并交付证券的行为•在于向投资者授予证券权利和凭证•备兑权证的发行就不是以筹资为目的募集•发起人在公司成立前，或发行公司在发行前，向社会公开招募或向特定人招募资金的行为•更多的是招募资金和劝诱出资的意思(c)2009/DJ学术界的辨析：狭义上的证券发行：证券募集与证券发行是时间上连续的独立行为。例如：台湾证券交易法：本法所称发行，谓发行人于募集后制作并交付，或以账簿划拨方式交付有价证券之行为广义上的证券发行，包括了证券募集、分派、资金缴纳和交付证券等一系列过程。其中，证券募集是证券发行的起点。例如：我国现行证券法就是在此意义上使用（或者说，没有将二者进行明显的区分，而是含义混用）（二）发行的类别(c)2009/DJ•直接发行•间接发行有无发行中介•设立发行•新股发行发行目的•议价发行•招标发行发行条件不同•平价、溢价、折价发行发行价格•公开发行•私募发行发行方式•股票发行、债券发行、基金发行证券种类（二）发行的类别1、按有无发行中介a)直接发行：发行人直接向投资者出售证券，自己承担发行证券的责任和风险b)间接发行：发行人把证券发行委托给一家或几家证券发行中介机构，由其代理发行，中介机构赚取差价收益或手续费。分为包销和代销。2、依发行条件不同a)议价发行：由发行人与承销商通过协商发行条件而发行证券b)招标发行：证券发行人与承销商之间通过公开招标的方式确定发行条件而发行证券，常见于国债的发行(c)2009/DJ3、按设立发行和新股发行a)设立发行：以募集设立的方式设立股份有限公司时所进行的公开发行股票的行为《公司法》第78条规定，股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式发起设立：由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司募集设立：由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司b)新股发行：已经设立的股份有限公司以筹集资本或调整股权而进行的公开发行股票的行为，有时又称为“增资发行”(c)2009/DJ4、平价发行、溢价发行和折价发行a)平价发行：面值发行或者等价发行，证券发行价格与票面金额相同b)溢价发行：证券发行价格高于票面金额c)折价发行：发行价格低于票面金额我国法律允许平价发行和溢价发行，但不允许折价发行。股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。(c)2009/DJ5、按证券发行对象和发行方式公开发行（publicoffering）：公募发行，发行人以公开的方式向不特定的对象和特定的多数对象出售证券的行为发行方式公开化。发行人采用广告、公开劝诱和变相公开的方式发行证券发行对象公众化。发行人向不特定的投资人或者特定的多数投资者出售证券。发行人公开发行证券时，一般采取间接发行方式，委托承销机构承销(c)2009/DJ向不特定对象发行特定对象200人以上其他5、按证券发行对象和发行方式非公开发行（privateplacement）：私募发行。发行人发行证券仅面向特定的少数投资者非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式非公开发行的对象不超过10名：认购并获得本次非公开发行股票的法人、自然人或者其他合法投资组织总共不超过10名(c)2009/DJ专业投资机构，如投资基金、保险公司与公司密切相关的其它公司和金融机构公司内部人员，如高管、股东、职工6、按照发行证券的种类a)股票发行：股份有限公司(或设立中的)以筹集资金或调整股权为目的依照法定条件和程序，向投资人出售代表一定股东权利的股票的行为b)债券发行：符合发行条件的政府组织、金融机构或者企业组织以筹集资金为目的依照法律规定的条件和程序向投资人出售代表一定债权的债券的行为c)基金证券发行：发行人以筹集受托资金为目的，依照法定条件和程序向投资人发售代表信托受益权的证券的行为(c)2009/DJ（三）证券发行审核制度1、注册制v.核准制(c)2009/DJ注册制（其它国家）•只需全面、准备地披露相关信息，不进行实质审查•投资者对自己的决策负最大责任，“自愿上当也是投资者不可剥夺的权利”核准制（我国）•实质审查，不仅需全面、准备地披露，还要获得主管机关的核准•投资者并非完全理性•我国是实行核准制（1）发行条件的地位核：监管机构要审查信息披露的真实性及与法定条件的一致性，还是审查发行申请的适法性注：公司设立条件与证券发行条件基本一致（2）信息公开的实现核：监管机构的外部审查注：政府的许可或接受注册不代表所发行证券的品质（3）投资者素质的假定核：投资者被视为“理性投资者”注：投资者被视为非专业投资者2、我国历史上的证券发行审核制度1999年以前，严格的审核主义有额度许可，有行政管理机关和证券监管部门的批准，实质审查1999年《证券法》实施后，“审批制+核准制”股票发行采取核准制债券发行采取审批制2006年《证券法》确立了核准制证监会负责股票、公司债券和信托基金券等证券的发行审核；发行公司债券的，还应接受国务院授权部门的审核监管。但不妨碍核准制（四）证券发行保荐制度1、法律依据：《证券法》no.112、保荐制度适用的情形（目前两大交易所）（1）首次公开发行的股票（2）上市后发行新股（3）可转换公司债券的上市（4）分离交易的可转换公司债券的上市分离交易的可转换公司债券=债券+权证上市公司为什么要这么做？（5）股票被暂停上市后公司申请其股票恢复上市的3、保荐机构的资格证券公司具有保荐资格4、保荐机构与主承销商的关系或者由保荐机构担任其发行的主承销商，或者是保荐机构与其他具有保荐机构资格的证券公司共同担任主承销商5、保荐代表人6、保荐机构的职责：（1）首次公开发行的辅导义务（2）尽职调查、审慎核查的义务（3）承诺义务（4）持续督导的义务7、保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责可以对发行人行使的权利判断题1、主承销商一定是保荐机构错2、保荐机构一定是承销商对3、保荐机构一定有承销资格错4、实际控制人可以不是公司股东错5、上市公司可有第一大股东，但没有实际控制人对二、证券公开发行的规则（一）股票发行的规则设立发行的规则新股发行的规则IPO并上市；IPO但不上市（二）债券发行的规则普通公司债的发行规则上市公司可转换公司债的发行规则（一）发行股票的规则1、募集设立公开发行（1）概念：以募集设立的方式设立股份有限公司时所进行的公开发行股票的行为（2）法律渊源：a)《公司法》第78条的规定b)《证券法》第12条的规定（3）条件：a)特殊行业的前置审批：证券公司、金融机构等b)发起人及出资形式c)股本条件：500万；上市不少于3000万d)招股说明书等文件(c)2009/DJ（4）募集设立发行的程序：股票发行前的准备工作发起人认购不少于35%股票发行申请预先披露发行审核公告招股说明书并制作认股书正式发行股票、缴纳股款召开创立大会并申请设立登记交付股票（5）募集设立发行在中国的“尴尬”在实践中，采取公开募集设立股份有限公司的案例极为罕见原因：证监会2001年《首次公开发行股票辅导工作办法》：首次公开发行股票申请前，应聘请辅导机构进行为期至少一年的辅导2006《证券法》no.11所确立的保荐人制度：进行股票发行的辅导工作这在事实上使得采取募集设立方式股份有限公司没有可能实践中普遍采用的是“先发起设立，后公开发行股票”的做法2、新股公开发行（1）条件：《证券法》no.131993年公司法第137条2006年证券法第13条NO.137：公司发行新股，必须具备下列条件：（一）前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；（二）公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；（三）公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；（四）公司预期利润率可达同期银行存款利率。公司以当年利润分派新股，不受前款第（二）项限制。NO.13：公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。1993年公司法的规定与2006年证券法第13条的规定对比：突出强调了公司治理结构的重要性取消了过于具体、适应性不够的公司盈利条件、融资间隔期限的规定，代之以“持续盈利能力”这样一个弹性条件规定发行新股还应符合监管机构的其它条件，这就赋予了证监会根据实际情况增设发行条件的权力明确了非公开发行（私募）的法律地位合法受证监会监督但具体规则尚未出台（2）以主体为标准，新股发行可包括：A.一般股份有限公司的新股发行B.非上市公众公司的新股发行非上市公众公司：公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限公司非公开募集（向特定对象发行股票）而使股东人数超过200人的股份有限公司根据《证券法》授权，2008年证监会成立了“非上市公众公司监管部”C.上市公司的新股发行上市公司向不特定对象公开募集股份（增发）上市公司向原股东配售股份（配股）（3）新股发行的一般程序按公司章程规定由股东大会或董事会决议准备法律意见、招股说明书等发行文件提交材料进行股票发行申请预先披露（不适用于非上市公众公司和上市公司发行新股）发行审核公告新股招股说明书和财务会计报告，制作认股书正式发行股票认股人缴纳股款、公司交付股票办理变更登记，公告3、首次公开发行（IPO）但不上市从学理上来看，首次公开发行可以同时并上市，也可以只是首次公开发行但是不上市。我国目前明文规定的有IPO并上市；但是，法律条文亦未否定IPO不上市（1）情形：公开募集设立发行但不上市非上市一般股份有限公司的首次公开发行但不上市（非上市增资发行）非上市公众公司的首次公开发行但不上市（非上市增资发行）（2）法律态度证监会2006年《首次公开发行股票并上市管理办法》no.69：在中华人民共和国境内，首次公开发行股票且不上市的管理办法，由中国证监会另行规定4、首次公开发行（IPO）并上市（1）实践中我们谈论得最多的一种IPO方式（2）情形：非上市一般股份有限公司的首次公开发行并上市非上市公众公司的首次公开发行并上市（3）条件：A、发行人的主体资格条件B、发行人的独立性条件C、发行人的规范运行条件D、发行人财务会计条件E、发行人募集资金运用方面A、发行人的主体资格条件依法设立且合法存续的股份有限公司自公司成立后持续经营三年以上注册资本已足额缴纳，用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，主要资产不存在重大权属纠纷生产经营符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有变更股权清晰，发行人股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷B、发行人的独立性条件应具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力人员、财务、机构、业务独立C、发行人的规范运行条件依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责董事、监事和高级管理人员已经了解与股票发行上市有关的法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的