证券法第五章 上市公司收购制度(3)

文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载目录证券法第五章上市公司收购制度(3)证券法第六章证券交易所证券法第五章上市公司收购制度(3)第四节协议收购制度一、协议收购的概念和特点(一)协议收购的含义协议收购有广义和狭义两种解释。在狭义上，它是与一般收购及继续收购并列的上市公司收购方式，即指持有上市公司30%以上股份收购人，以协议方式收购非流通股票的行为。在广义上，它泛指投资者以协议方式向上市公司股票持有人购买其所持股票并累计持有上市公司5%以上股票的行为。协议收购的标的是公司发行在外的非流通股票。我国非流通股票包括国家股股票、法人股股票、内部职工股股票三类。这些股票在实践中会有其他称谓，以往为避免与上市股票概念混用，甚至采取股权证方式加以表现。非流通股票虽可依法转让，但不能进入证券交易所以集中竞价方式买卖，故不具流通性，只能通过协议方式转让。依照《证券法》规定，上市股票应当采取集中竞价方式并在证券交易所买卖，以协议方式买卖流通股属于违法行为。(二)协议收购的特点1.协议收购是转让非流通股票的特殊形态。收购人若具有大量持有上市公司股份的意图并形成对上市公司的收购，除须遵循股份转让一般规则外，还应遵循《证券法》相关规定。2.协议收购具有场外交易的部分属性。非流通股票不采取竞价交易方式买卖，无须遵守证券交易所的一般交易规则，而应依场外交易或场内大宗交易规则进行交易，故应采取特殊监管方式。文章来源：中顾法律网中国第一法律门户协议收购采取个别协议方式。即收购人通过与非流通股票持有人间个别协商确定收购数量、价格及其他交易条件，可对不同股东采取不同的收购价格和收购条件。非流通股票之流通性相对较弱，变现能力较差，同一上市公司发行的非流通股票的收购价格往往大大低于上市股票收购价格，协议收购方式可以降低收购人收购成本。国内法对协议收购的的监管相对宽松，协议收购成为实践中常见的收购方式。(三)协议收购的类型参照上市股票收购的分类标准，可将协议收购分为以下类型。1.一般转让。当投资者以协议方式购买公司发行在外5%以下的非流通股时，可视为一般转让。一般转让不构成对公司的现实或潜在控制，若受让人累计持股不超过公司股本总额的5%，则无须履行信息披露义务。2.一般收购。投资者协议购买非流通股票，且累计持股数量超过上市公司已发行股票的5%时，应确定为一般收购。实施收购必须遵守慢走规则及权益公开规则，并可申请豁免要约收购。3.继续收购。收购人持有上市公司发行在外的30%以上股票，并决定继续以协议方式收购其他股东所持股票的，应遵守继续收购规则，并可申请豁免要约收购。二、协议收购的基本规则(一)协议收购的成立协议收购是收购人与公司股东就非流通股票转让达成的协议行为。《证券法》第89条规定，采取协议收购方式的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议方式进行股权转让。协议收购以双方当事人之间达成收购协议作为成立标志。收购协议应采取书面形式，具体内容可参照收购要约及收购报告书内容。协议收购具有交易行为不公开性和交易条件不统一的特点，交易条件依双方协议办理。协议收购是收购双方的自愿行为，多属于善意收购。(二)协议收购的报告和公告根据《证券法》规定，以协议方式收购上市公司时，达成收购协议后，收购人须在3日内将该收购协议向国务院证券监管机构及证券交易所作出书面报告，并予以公告。在未作公告前，不得履行收购协议。《证券法》对上述公告情况未作规定，可参照《证券法》关于要约收购规则及证监会颁布的信息披露规则，办理相关公告事宜。(三)收购协议的履行收购协议须在办理公告手续后履行。因收购协议的签订、履行有别于集中竞价，在收购协议签署后至收购协议履行完毕，其时间间隔可能较长，若以证券登记结算机构办理过户登记作为确定协议收购完成的时间，时间跨度更长，商业风险相对较大，应采取适当手段，尽力消除和减少收购失败或收购协议无法履行造成的消极结果。《证券法》第90条特别规定，采取协议收购方式的，协议双方可以临时委托证券登记结算机构保管协议转让的股票，并将资金存放于指定的银行。证券登记结算机构作为负责办理股票过户登记的专门机构，对各上市公司的股东及股权变动情况至为清楚，由该机构接受股票的临时保管，将有助于消除风险。银行作为经营货币业务的专门机构，有较文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载好的信誉与财力，代为存放资金，也利于实现交易安全。但办理股票临时保管和资金存放，并非证券登记结算机构和银行的法定职责，必须根据收购协议双方协商，才担负上述责任。(四)收购国家股的特别规定如果收购协议涉及国家股，依照《证券法》第94条规定，应当按照国务院的规定、经主管部门批准。根据原国家国有资产管理局和国家体改委1994年发布的《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第29条的规定，国有股权可以依法转让，国家股权转让应符合以下规定：1.转让国家股权应以调整投资结构为主要目的。2.转让国家股权须遵从国家有关国家股的规定，由国家股持股单位提出申请，说明转让目的、转让收入的投向、转让数额、转让对象、转让方式和条件、转让定价、转让时间以及洽谈具体安排。3.转让国家股权的申请报国家国有资产管理局和省级人民政府国有资产管理局审批;向境外转让国有股权的(包括配股权转让)，报国家国有资产管理局审批;国家股转让数额较大，涉及绝对控股权及相对控股权变动的，须经国家国有资产管理局会同国家体改委及有关部门审批。4.非国有资产管理部门持股的股东单位转让国家股权后，须向国有资产管理部门报告转让收入的金额、转让收入的使用计划及实施结果。(中国人民大学法学院·叶林)证券法第六章证券交易所第三节证券交易所的监管职能一、证券交易所监管的概述(一)证券交易所的监管基础证券交易所是进行证券集中交易的场所，股份公司和证券公司均可申请进人证券交易所。股份公司可以申请所发行股票或公司债券在证券交易所挂牌上市，证券公司可以进入证券交易所买卖或代理他人买卖股票或公司债券，这体现出证券交易所发挥着证券市场的作用。证券交易所同时也是一种特殊法人，应当制定并执行公平、安全、有效的交易市场规则，公平合理地进行市场监管，妥善保护投资者、上市公司和证券公司的利益，这也是证券交易所的重要职能。我国学术界较强调证券交易所提供的市场职能，忽视证券交易所的市场监管职能。我们认为，证券交易所不仅是证券交易市场形态，更是证券市场的组织者和管理者。理想中的证券交易所，应有助于形成合理和统一的证券市场价格，应遵循周密、严格的交易规则，并应最大限度地消除证券投机，鼓励理性投资，这是证券交易所出现并迅速发展的根本原因。证券公司为获得正常商业利益，避免证券市场的无序化发展，主动放弃某些投机机会，组建证券交易所，制定具体明确的证券交易规则;证券交易所作为独立存在法人实体，组建健全、安全、有效、细致的证券交易系统，提供安全的证券结算系统，依证券交易所章程和上市规则，审查和接受证券上市申请;证券上市申请人以牺牲自己的某些财务或商业秘密的方式，换取社会公众投资者的广泛投资，并自觉接受证券交易所的交易规则;投资者在诸多证券交易市场中，可申请并借助证券交易所的交易系统，在遵守证券交易所规则前提下进行证券投资。因此，证券交易所是独立市场管理者，其证券市场监管权力，来自于证券公司以签署章程、放弃恶性竞争的方式换取公平有序的交易环境，来自于证券发行人以公开文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载企业信息方式获取广大社会公众的认购和投资热情，来自于证券投资者对良好市场秩序的追求。《证券交易所管理办法》明确将证券交易所界定为“实行自律性管理的事业法人”。(二)与政府监管的关系证券交易市场必须受到行政和自律的双重监管。通过双重监管体制，证券交易所可以最大限度地消除金融风险和鼓励投资，发挥其经济生活晴雨表的作用，并引导场内市场和场外市场的有序发展。在双重监管体制问题上，有的学者偏向于行政监管，认为行政监管最具权威、最有效和最具恫吓力，它可以有效地阻止证券违法行为的发生及蔓延。有的学者则偏向于强调自律管理，认为证券交易属于交易行为，凡不危及国家利益和社会公共利益，行政机关就应退出监管，放手采取自律监管。这种学术之争，实际就是单一制或双轨制监管体制在学术界上的反映。制定完善的证券法律制度体系，推行强有力的行政监管制度，显然有助于发挥证券交易所功能。但是，完全仰仗强行行政手段推行市场规则，始终无法建立有效的市场规则。一方面，国家立法具有一般性和普遍性的特点，无法就证券交易作出全面细致地规定，不可能完全适应现实交易中不断出现的新情况和新问题。法律和行政监管是重要的，但绝不是万能的，不能指望法律全面、科学地反映现实生活，也不能指望行政权力时时刻刻发挥着作用。另方面，证券交易在本质上是合同或交易行为，政府监管必须尊重当事人的自由意志，为合同自由提供足够空间，不应以国家意志替代交易各方的独立意思。行政监管应当综合国家利益和投资者利益，不能以政府监管作为惟一手段，应允许证券交易所以自律方式实现监管。这不仅包括对国家法律的贯彻执行，还包括证券市场公认的道德规范和行为规范的有效推行。证券交易所只有在行政权力和自律机构的双重监管下，才能最大限度地发挥证券交易所功能。在政府监管和自律监管之间，要充分考虑特定国情和特定证券市场的特点，寻求一种合理平衡点。我国证券市场是在改革试点中被逐渐肯定和承认下来的，天生地具有行政授权属性。我国证券交易所开放时间较短，在长期存在的行政监管体制影响下，尚未能探索出一条自律监管的成功道路。证券交易所总经理由证券监管机构任免，就是这种依赖性的重要体现。实践中，证券投资者对证券交易中遇到的问题，似乎更倾向于寻求政府协助。在法律规则不完善情况下，投资者更会感到行政监管的神奇效力。值得注意的是，《证券法》和《证券交易所管理办法》都确认了证券交易所的监管职能。证券交易所的监管职责，主要包括对证券交易活动的监管、对上市公司的监管及对证券公司的监管。二、对证券交易的监管证券交易所作为场内交易的组织者和管理者，除承担证券的上市审核职责外，还承担着对证券交易的监管职责。(一)制定证券交易及管理规则证券交易所是有组织、有秩序的证券交易场所，通过制订、完善市场交易规则，维护着证券交易市场秩序化，推动着有组织交易的最终实现。《证券法》第112条规定，证券交易所依照证券法律、行政法规制定证券集中竞价交易的具体规则，制订证券交易所的会员管理规章和证券交易所从业人员业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准。据此，证券交易所拥有规章制定权，具体包括：文章来源：中顾法律网中国第一法律门户制定证券交易具体规则。通常包括：(1)交易证券的种类和期限;(2)证券交易方式和操作程序;(3)证券交易中的禁止行为;(4)清算交割事项;(5)交易纠纷的解决;(6)上市证券的暂停、恢复与取消交易;(7)证券交易所的开市、收市、休市及异常情况的处理;(8)交易手续费及其他有关费用的收取方式和标准;(9)对违反交易规则行为的处理规定;(10)证券交易所证券交易信息的提供与管理;(11)其他需要在交易规则中规定的事项如上市协议等。我国上海和深圳证券交易所都已根据上述职权，颁布了《证券上市规则》和《证券交易业务规则》等规章。2.制定会员管理规章。通常包括：(1)取得会员资格的条件和程序;(2)席位管理办法;(3)与证券交易和清算业务有关的会员内部监督、风险控制、电脑系统的标准及维护等方面的要求;(4)会员的业务报告制度;(5)会员出市代表在交易场所内的行为规则;(6)会员及其出市代表违法、违规行为的处罚;(7)其他需要在会员管理规则中规定的事项。3.制定从业人员业务规则。证券交易所从业人员与证券交易所之间属劳动或雇佣关系，制定相关规则时，要充分考虑劳动法规及《