证券法证券的概述MBA课程

11证券法李爱君法学博士、经济学博士后中国政法大学教授中国政法大学金融法研究中心副主任中国法学会银行法研究会副秘书长22第一章证券法概述p3【案例1】Y公司从事的主要是传统运输和拖拉机生产业务，1999年以前其披露的报表反映出其效益很一致，每股收益在0.1元左右，其股价也在6-7元间徘徊。1999年年底前后其股价却一路上扬。Y公司披露的1999年年报显示其每股收益达0.26元，利润增长了160%，此时股份也已上涨至10元左右。戴某认为利润如此高成长，某股价也应当上涨到15元左右，于是大量买进，结果股价下跌而被牢牢套住。p4对Y公司的年报进行仔细分析发现，Y公司1999年度的主管业务利润并没有增长，其利润主要来自转让一栋大楼获取收益7352万元，另外非经营性的投资收益有1815万元，这两项占全年利润的76.5%。这种非经营性收益带来的业绩增长很难以持续下去，所以股价也难以同步上涨。p5【案例2】银广夏事件银广夏——曾经作为蓝筹股的杰出代表而被大肆吹捧过。当银广夏如何编造巨额利润，蛊惑广大投资者的细节内幕被剖置于公众面前时，神话破灭了。其实真相再清楚不过了：天津广夏1999年、2000年获得“暴利”的萃取产品出口，纯属子虚乌有。整个事情--从大宗萃取产品出口到银广夏利润猛增到股价离谱上涨--是一场彻头彻尾的骗局。造假行为于2001年8月被揭露后，银广夏先是申请股票停牌。在承认其造假行为后，于9月10日股票复牌，并开始连续跌停方式的大幅下跌。到“基准日”，银广夏股价已从30.79元跌至7元以下。从多家上市公司投资银广夏被套的情况看，在30元上方买入后撞上“冰山”的投资者不计其数。p6【案例3】“亿安科技”股价操纵案2003-04-1400:00:00今年3月26日，广州市中级人民法院开庭审理“亿安科技”股价操纵案。广东亿安集团有限公司副总裁、财务总监李鸿清等5名被告人因参与划拨资金人民币18亿元自买自卖股票，控制股价，扰乱证券市场，涉嫌操纵证券交易价格罪上庭受审。检察机关起诉称，1998年10月至2001年2月间，广东亿安集团董事局主席、法人代表罗成（另案处理）通过亿安集团（控股）有限公司广州办事处、广东亿安集团有限公司及所属公司，向由属下员工为股东注册成立的专门从事股票买卖的7家炒股公司划拨资金共人民币18亿余元，同时，还在多p7家证券营业部通过股票质押融资人民币19.07亿元，通过这7家炒股公司控制的792个股东账户动用上述资金中的人民币近15亿元，在全国54个证券营业部进行不转移所有权的自买自卖“亿安科技”股票交易，共计68409笔，累计交易55553895股，所持有的股票在最高峰时持股份额占“亿安科技”股票流通股的87.34％。同时，“亿安科技”股票价格也相应由最初的每股7.55元跃升至最高的126.31元。上述7家炒股公司在买卖“亿安科技”股票交易过程中的非法盈利为人民币近5亿元。【21世纪网】本文网址：亿安科技股价操纵案一审判决全景网络证券时报亿安科技股价操纵案一审判决原亿安集团副总裁李鸿清等5人被判刑据新华社电亿安科技股价操纵案25日在广州市中级法院作出一审判决，原广东亿安集团副总裁、财务总监李鸿清等5人因犯有“操纵证券交易价格罪”，分别被判刑2年3个月至3年半不等。p91998年10月至2001年2月，广东亿安集团董事局主席、法人代表罗成（另案处理）通过亿安集团（控股）有限公司控股的欣盛、中百等多家公司划拨资金人民币18亿余元，以及在多家证券营业部通过股票质押融资人民币19亿元，用于买卖亿安科技等多种股票。其中，通过上述炒股公司控制的700多个股东账户在全国54家证券营业部进行不转移所有权的自买自卖亿安科技股票交易，使其在最高峰时持股额占亿安科技股票流通股的80％以上。致使亿安科技股票价格也相应由最初的每股7．55元跃升至每股126．31元。p102001年1月10日，鉴于亿安科技股票出现的种种异常现象，中国证监会宣布调查涉嫌操纵亿安科技股价一案，对持有亿安科技股票的主要账户进行重点监控。2001年7月至9月，亿安集团副总裁兼财务总监李鸿清等5人先后被广州市公安局刑事拘留，随后被广州市检察院以涉嫌操纵股票交易价格罪提起公诉，今年3月26日，广州中院公开开庭审理此案。广州中院经审理认为，李鸿清等5人明知亿安集团是在操纵亿安科技股票，仍积极参与，严重影响了亿安科技的交易价格和交易量，侵害了国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益，其行为已构成操纵证券交易价格罪。（证券时报）p11第一个问题证券一、证券的概念（一）广义的证券概念是指证明或设定权利为目的而做成的凭证，即指各类记载并代表一定权利的法律凭证的总称。(二）狭义的证券是指以一定书面形式或其他形式记载并代表特定民事权利的书证。（三）证券的本质具有财产属性的民事权利。民事权利证券化。p12二、证券的分类（一）依照证券本身是否能够作为财产使用，分为有价证券和无价证券。1、有价证券是表示一定财产权利的证券。分为：金券、货物证券、货币证券和资本证券。2、无价证券：是指具有证券的某一特定功能，但不能作为财产使用的书面凭证。分为：证据证券与资格证券。p13(二）依照证券形式与证券权利之间的关系可分为设权证券与证权证券。三、证券法上的证券及其特征和种类（一）证券法上的证券定义和范围1、《证券法》第二条在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。p142、美国1933年《证券法》第2节，对证券一词作出如下定义：“证券”一词系指任何票据、股票、库存股票、债券、公司信用债券、债务凭证、盈利分享协议下的权益证书或参与证书、以证券作抵押的信用证书，组建前证书或认购书，可转让股票、投资契约、股权信托证，证券存款单、石油、煤气或其他矿产小额利息滚存权、或一般来说，被普遍认为是“是证券”的任何权益和票据，或上述任一种证券的权益或参与证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、或认股证书或订购权或购买权。“由此可见，美国证券法将与投资利益有关的金融工具证书、或证券、契约、权利均归于证券范畴。p15国会之所以对证券进行这样宽泛的定义，用它自己的话来说是为了能将“我们这个商品社会中所谓的证券，无论是一怎样的形式出现，都被归纳进定义之中。”同时法院也确立了一些可供参考的原则。第一个原则是各种类型的证券不能一概而论。第二个原则是，无论是证券法的第二节，还是其他联邦证券法律对证券的定义，都要受“除非另有规定”的制约。同时还要分析研究违法行为发生时周围的具体情况。第三个原则是，一旦有其他联邦法律对投资人的保护程度若小于或等同于证券法律的规定，那么法院总是倾向于适用前者。p16——案例1、一个著名的例子：DroversBankofChicagov.SFC公司，在该案中，一个后来破产的银行向中间人发行了52张总价值达1,500万美元的大额抵押证，中间人又向全美1,600个公司和自然人集资购买这些抵押证，每个人的集资额不超过4万美元。集资购买抵押证的原因是该银行对19万美元以上的大额抵押证付息较高，出资人可以因此获得较高一些的收益。法院在鉴别某种投资是否属于证券时也会审查促销人的销售目的。如果促销人非常强调投资的回报率或者税收优惠，这种投资就很可能被判定为证券。相反，如果促销人是为了买方个人使用消费的方便而提供财产或条件，那么法院就倾向于认为这种投资不算作证券。p17例如：合作公寓股就判定为不属于证券，因为购房者的主要动机是为了居住，-------。相反购房者的目的是为了出租-----2、下面讨论几种金融工具，并且介绍法院辨明各种类型工具的分析方法和原则。（1）票据Rever一案涉及农业协作社发行的承销票据，这些票据既无担保，也没有保险。发行的对象为23,000名协作社员和非会员，发行所得是为了支持工作基金。协作社公开宣布购买这些票据是一种投资。该协作社后来破产了，一些票据持有人根据交易法的反欺诈规定起诉协作社的审计师，审计师答辩说他不应该承担责任，因为这些票据不是证券。；p18法院在审查是否是证券时，第一，考虑买卖双方进行交易的动机。第二，法院要考察票据发行的范围，以及票据交易是否被用于投机或投资。第三，法院还要分析投资大众对该票据的合理期望和心里，如果大家都认为它是一种“证券”那么即使当时有经济分析家可能会建议说某项特定的交易不属于证券交易，法院也会支持投资大众的观点。第四，法院还要审查是否有另一套法律规定能够在很大程度上减低这种金融工具的风险，并且可以因此不适用联邦证券法律。p19——根据以上原则，联邦最高法院判决协作社发行的票据属于证券。（2）银行存款凭证关于商业银行或储蓄机构制作的存款证明是否属于证券，联邦最高法院审理过两个案件。在1967年的Tcherepninv.knight一案中，联邦最高法院判决那些能够证明银行储蓄的，可提取并且可转让的【但是不可以讨价还价】资本证明属于证券。1982年联邦最高法院在MarineBankv.weauer一案中判决，定息存款证明不属于证券。根据联邦最高法院的这个判决，凡是由联邦存款保险公司保险的银行存款证明皆不在证券法关于“证券”的定义之列。p20（3）投资合同第一，“荷威”检验被告荷威公司进行果园推销，将橘园卖给各地投资人。根据双方签订的服务合同，橘园由被告负责播种、经营、收割和销售。合同期为若干年，在合同期间被告对土地和橘园的播种、收割和销售拥有完整的决策权。买方既无权进入橘园，也无权拥有任何产品。买卖双方对于土地和产品甚至不是联营，买方这是在收获季节收到一张表示他那一份的支票。果园的投资人，即买方居住地距橘园通常很远，而且也不具备播种、收割和、销售橘子的设备和经验。p21联邦最高法院指出，判断证券是否存在，不需要找到正式的股票证书，只要存在着有形资产的正式收益、例如对橘林的实际拥有就可以了。最高法院提出了一个包括四个要素在内的检验方法，即后来的所谓“荷威”检验。证券法律中的所谓投资合同是指在一宗合同、交易或计划中，某人（1)用他的钱进行投资；（2）投资于一个普通企业；（3）期望获取利润（4）完全是由于推销或第三方的努力”。p22——养老金和员工福利计划——合伙合伙协议有时也被认为投资合同。最典型的例子是向大众发行的、可以自由转让的有限合伙收益。在大多数的情况下，一般合伙的收益部被视为证券，而有限合伙人的收益则相反。——房地产p233、英国2000年通过了《金融服务与市场法》，其中“投资商品”包含了“存款、保险合同、集合投资计划份额、期权、期货以及预付款合同等“。4、德国2004年《投资者保护改善法》对《证券交易法》进行修改，导入新的”金融商品“概念，对”有价证券、金融市场商品以及衍生品交易等“作了界定。5、欧盟2004年4月通过的《金融工具市场指令》引入了”金融工具“概念，涵盖了可转让证券、短期金融工具、集合投资计划份额和衍生品交易。p24——我国非法集资案例高州市农业发展公司非法集资案【16】p25（二）证券法上的特征1.投资凭证2.权益凭证3.一种转让权利的凭证证券的可转让性，即流通性，是证券的本质属性。4.要式凭证p26（三）我国证券法上的证券《证券法》第二条在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上