论财产及其形态上的新变化

“财产”是人们日常生活中常用的词汇，可以说是人们耳熟能详的一个术语。在经济学、社会学和法学上，“财产”一词也被广为使用。可是财产又是一个让人迷惑的概念，仅就民法学上讲，大陆法系和英美法系就对财产有不同的认识，甚至在英美法系英国与美国在财产的含义上都存在着差异。本文试图站在大陆法系的理论立场上，厘清对于财产的认识，以利于我国相关方面的立法。同时阐述现代财产形态的若干新变化。一、正本清源看财产（一）罗马法上的财产概念罗马法学家们曾经使用多种词语表示财产的概念，乌尔比安在《论告示》第五十九卷用bona表示财产，他说：“财产，根据自然法被说成是使人幸福的东西，使人幸福即有用”，在《论萨宾》中说：“财产一词不仅包括现金，而且包括所有的物品，即所有的物体。”盖尤斯《法学阶梯》则指出“有些物是有体物，另一些物是无体物。……无体物是不能触摸的到的物如权利。”可见古代罗马法上的财产，使用的是广义财产概念。财产不仅包含了有体的物，而且还包含无体的权利。（二）英美法系的财产概念财产的概念在英美法系国家得到了相当的重视，英美法国家有专门的以“财产法”命名的法律学科门类。所以我们先来了解英美法上的财产概念。在英美法国家，财产这个名词的含义是：一种支配财物的绝对权。财产一词，在概念上涉及人们支配财物关系的权利与义务，特权与限制，概括地说，凡被保证为某人所有的东西就是财产。财产概念不仅常被不加区别的用来指有货币价值的权利客体，而且还常用来指人们对财物的权利。因此土地和动产都被说成是财产；而所有权、终身财产权及地上权之类的权利也被说成是财产。但是正确的法律术语总是用财产这个词来指人对于物的权利。“它的正确用法是指存在于物上的权利，而非指物本身。”所以在中文翻译中“property”既被翻译成“财产”，又被翻译成“财产权”。其中，财产所有权才是它严格的含义，指称所有权的客体只不过是它转换后的意义。某物归属某人所有即被视为某财产。19世纪初期以前的英美法财产概念一般即指对物的绝对控制的权利，在英美法系国家，法律和法学中很少使用“所有权（rightofownweship）”而更多地使用的是“财产（property）”的概念。与大陆法的所有权概念相比显得较为灵活。在无形财产发展之后，此概念已拓宽为法律所保护的具有货币价值的权利。可以看出，英美法系所谓的“财产”，首先指的是一种权利、一种法律关系，它重在描述某物（英美法上所谓的物是一个广义概念，不仅指有体物如地产、钻戒等可以触摸的实物，还包括公债、股份、契约等无形但可以被货币衡量价值的财富）被权利主体拥有，该权利主体可以对其自由占有、使用、处分的状态。它反映的是人们基于一定财富而结成的社会关系。（三）大陆法系的财产概念大陆法系国家对于财产的认识并不统一，作为两大民法典典型的法国民法典与德国民法典就有不同。首先看法国民法典。作为大陆法系实现民法近代化和法典化的始祖，法国民法使用了财产这一术语。该法典第二卷即以“财产及对于所有权的各种变更”命名，第三卷的卷名也是“取得财产的各种方法”，可见“财产”在法国民法上是一个正式的法律术语。根据法国学者马卡德的解释，对某人有益并处于其所有权之下的物，才属于财产，财产不仅包括给人带来利益的那一部分物，而且还包括权利和智力成果，其次看德国民法典。德国民法上也使用了“财产”的概念（德Vermogen）（如《德国民法典》第310条及其以下、第419条、第1085条等），但是既没有对“财产”作一个明确的定义，也没有在使用上作严格的限制，这与德国“潘德克顿”法学的一贯重视概念的做法颇有出入。其理由是认为在法典上解释“财产”是没有必要的，“因为财产概念不会在本质上产生什么困难”，“对财产规定概括性的法律后果也是无意义的”，他们认为，“并非一切旨在调整财产的法律规定都是一般无异的，因此对财产无法作出概括性的定义。”所以应该说，德国民法典并没有将财产作为一个基础性的概念看待。尽管如此，对于财产他们仍然有着一些比较原则的认识，如财产应该是属于某一个人的：“这些东西的特征，仅仅在于它们都属于同一个人所有”；财产应该是一个人全部有价值的物与权利的总和。除法、德之外，在承袭德国民法衣钵的日本，学者认为财产这个词“在私法上的使用，多不是指每个财产，而是指在一定的目的下结合的财产的总体的意思”。.由此可见德国民法及其他受德国法影响的国家或认为财产基本可以包括有体物、精神产品和具有金钱价值的权利；或认为：“能具有价值的非物质性实体及物称为财产”（如阿根廷）；或认为：“财产，包括一切物和一切财产性权利”（如荷兰民法典）。比较大陆法系各国，从整体上看均认为财产乃是指的民事权利的客体而非民事权利本身。不过法国法系与德国法系在具体做法上却又有所不同，前者视财产为正式法律概念，而后者则只是在学理的层面上使用这一概念。（四）两大法系财产概念之比较从上述两大法系关于财产概念的表述中，通过比较我们可以得出如下基本的看法：第一，财产在一定情况下都可以指称权利的客体。如前所述，英美国家的财产一词既可以指一种权利状态，又可以当作权利的客体解释；而大陆法国家单纯的以财产来描述权利客体的集合的状态。所以我们说，两大法系的财产一词实际上都可以解释为权利的客体。第二，财产也都可以描述一定的财富归属于某一民事主体的状态。在英美法系没有所有权的概念，于是财产便被用作描述一定的财富归某人所有、支配、处分等并由此形成的人与人的社会关系，其概念类似于大陆法系的“所有权”，所以这个概念的落脚点应是财产归属的状态；就大陆法系来看，财产虽然没有被明确定义，但是在人们的潜意识里仍然是将财产放在与一定目的下的物资相结合或是放在具体的民事法律关系中来考察的，唯有如此财产才真正具有法律意义，也就是说，自在之物是无法界定为财产的。故而我们认为，财产这一概念无论是大陆法系还是英美法系几乎都是强调放在具体法律关系中来使用的，并不是将它作为一个抽象的、普适的概念来使用。但是我们也应当看到，两大法系在对财产的使用上也存在着明显的差异：首先是两者的基本指导思想上存在差异。大陆法系与英美法系对于财产概念的使用在指导思想上就存在着很大差异。英美法把它作为一个正式的法律术语来用，而大陆法系在立法上、司法上以及人们的日常生活中虽然普遍大量使用财产一词，但在德国法系却并不把它当作一个正式的法律用语。而只是作为一个普通名词。其次，两者在指称权利客体时着眼点有不同。虽然财产在大陆法系和英美法系都可以用来指称权利客体，但两者在具体的用法上又有不同。在英美法系国家所谓的财产更多的强调每一个具体的财产样态如土地、房屋、债券、契约等等，并由此发展起比较完善的财产分类；反观大陆法系国家，不仅没有十分强调各种财产的具体样态，反而强调财产须是以一定目的组合起来的资产总和，尽管大陆法并不谋求保护财产的整体性，但从观念上讲通常又是以主体的全部财产作为调整对象的。第三，两者的含义侧重点不同。虽然前文提到两大法系财产概念都可以表明一定的财富归属于某民事主体的状态，但还是有所不同。英美法系财产一词主要描述权利与法律关系即一种人与人的关系，表示权利客体只不过是它的引申含义，而在大陆法系财产则专指权利客体，只不过需要与一定的具体法律关系结合考察。可见，大陆法系国家基本上认为财产乃是民事权利的客体，是民事权利作用的对象，它与权利本身并不是一回事。（五）我国对财产概念的表述旧中国系属大陆法系，学者曾定义财产为：“凡为人之生活资料所必要之一切财物权利，统称曰财产。”新中国立法也普遍使用财产的概念，如《继承法》第二条规定：“被继承人死亡时的全部财产属于遗产”，其中包括动产、不动产、债权和知识产权；《企业破产法》也使用了财产、破产财产等概念；《婚姻法》亦是如此。不过似乎都没有注意给财产下一个明确的定义。使用比较随意。学术界对于何谓财产也有一些论著，如有的学者认为财产是“有货币价值的物权客体。具有货币价值的有体物和对财物的权利的总和。这些权利包括所有权、他物权、知识产权等。中国的法律和司法实践往往把财产视为所有权的客体，但并不包括权利。”有的学者认为，在大陆法系国家，财产一词指1、物权的客体，即有体物。2、具有货币价值的有体物如对财物的权利、这些权利包括所有权、其它物权、知识产权等。虽然提到了财产的问题，但是都只是站在比较法即比较研究大陆法系与英美法系的区别的立场上看待财产的概念，并没有提出自己的财产概念。目前我国理论界对于财产一词的使用可以说还是处于一种不甚严谨的状态，不仅对财产的内涵尚未界定清楚，更突出的表现就是著述中经常的将财产、财产权、财产法、财产关系几个概念混用。造成这一现象的原因可能是一方面身为我们学习样板的德国民法没有给财产下定义，另一方面大量英美法特别是美国法的概念涌入，给人们思想造成的冲击的缘故。我们认为，财产这个概念尽管在德国法系上并非一个正式的法律用语，但在实际生活中它确实起到了一定的积极作用，能够弥补坚持严格的狭义“物”的概念所留下的空白，且已为理论界和广大人民接受，故在我国的民法理论上应该给财产这个概念留下一席之地。不过我们并不主张无条件地全盘接受大陆法系的财产观念或英美法系的财产概念，因为大陆法系对于财产的定义缺乏，没有严格的统一性，而英美法系的概念又太过灵活，不甚严谨且过于笼统，很难对财产所包含的权利和物作出科学的分类。所谓“凡文化不同之二种国民，互相接触，而劣等文化国继承优等文化国之法制时，若其二国之文化程度，相距太远者，则子法国往往继承其母法之实质及其形体，即采用母法之国语以作本国之法令，如日本中世之法是也。然国民文化发达，本国文必渐次代替外国文，而外国语亦因惯用日久而归化为国语，由是法律之形体亦因而趋于民众化矣。”我国法律理论虽源于德日，又现实的受英美影响，但以我国文化之绵延发达，必将能够在吸收借鉴的基础上给以创新，使之符合我国实际情况，如果生搬硬套的从内容到形式都去移植某一个孤立的法律概念，必将因不符合我们的正常理解，不仅无助于法律的科学，反而引发无谓的迷茫。所以我们主张在立法中使用财产这个概念，但必须对它的内涵与外延有一个符合我国实际情况的定义。在综合借鉴两大法系财产概念的基础上，我们认为财产是指民事主体一切可以用货币价值予以衡量的能够满足其物质要求的财货的总称。我们可以从以下几个方面理解：首先，在基本观念上，我们理解财产是民事权利的客体。由此我们摒弃了英美法系将权利与权利客体混为一谈的弊病，符合既有的法律关系构造理论，可以避免权利称为权利客体、所有权的所有权这样的逻辑怪圈。且如此定位符合人们已经形成的整体社会观念。其次，财产应当包含一切可以用货币衡量其价值的资产。民事客体包含物、行为、智力成果及与人身密不可分的非物质的利益四类，其中物、行为、智力成果是可以用货币来衡量其价值的，因而属于财产。反之，凡不能以货币衡量其价值者，均不能称其为财产，如果可以作为民事权利客体的话，也只能认为是其它的非财产的民事权利客体。第三，财产隐含着对于一种法律关系的表述，它表现的是由于一定的民事主体对于特定财富的占有、使用、处分等过程中形成的与他人的相互关系，因此我们只能针对具体的民事主体在具体的法律关系中使用财产的概念，而不能泛泛的谈财产。当然这并不是说财产就是法律关系本身，只是说财产是财产法律关系的载体，它是构成财产关系的重要因素。第四，财产既可以用于指称一些财富的集合，也可以用于指称某一具体的独立的财富。第五，财产既可以是积极财产也可以是消极财产。所谓积极财产，指的是民事主体既得的财产或者可以得到的利益；消极财产指的是民事主体对外所负的可以金钱衡量价值的给付行为。权利能否作为财产？我们看到英美法系和大陆法系都采肯定的立场，我国学者也多持同意的见解。我们认为，权利，不论它是何种性质的权利-带有经济利益性质的权利或人身利益性质的权利，都不是财产。因为：法律关系是由主体、客体和内容三要素构成起来的，主体无须多言，客体与内容则应当严格区分。权利、义务从来就是法律关系的内容，法律关系的客体的任务是承载一定的内容即权利义务，所谓“有经济利益的权利”或者叫做“财产性质的权利”，都只是表明承载该种权利的载体