企业上市融资实务(法律实务)

公司上市政策新动向德衡律师集团事务所合伙人郭芳晋企业上市融资实务山东德衡律师事务所合伙人郭芳晋2012年3月22日上市——由平凡走向卓越创富创新创业商品竞争品牌竞争资本竞争‹获得低成本融资‹迅速提升财富价值‹获得强大的收购能力‹提高企业信用‹增加企业凝聚力‹提升企业知名度和美誉度‹公司控制权的削弱‹公司上市成本较大‹上市公司监管严格‹商业信息可能泄露风险价值企业上市的价值与风险第一部分境内上市融资¾境内上市流程¾境内上市重点问题z历史沿革问题z股权结构问题z公司独立问题z规范运营问题z持续盈利问题¾境内上市条件列表汇总¾主板上市和创业板上市条件比较内容提要一、境内上市流程¾保荐机构¾发行人律师¾审计评估机构尽职调查发行审核材料制作改制辅导发行上市¾保荐机构¾发行人律师¾审计评估机构¾保荐机构¾发行人¾发行人律师¾审计机构¾保荐机构¾发行人¾发行人律师¾审计机构¾保荐机构¾发行人¾工商登记机构¾税务机关¾土地管理部门、司法机关等¾省证监局¾工商登记机构¾税务机关¾土地管理部门、司法机关等¾省证监局¾税务机关¾环保局¾发改委¾工商、土地等行政部门¾证监会¾主管部委¾证监会¾交易所¾登记结算公司责任主体涉及政府部门历史清白股权清晰公司独立运行规范持续盈利二、企业上市重点问题五大核心要求z解决历史沿革问题z解决股权结构问题z解决公司独立性问题z解决规范运行问题z解决盈利能力问题（一）历史沿革问题¾履行清产核资、审计、评估程序。¾转让形式合法：z采取招投标形式转让的，国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。z协议转让批准权限，按照转让方的隶属关系，中央企业由国务院国资委批准，地方企业由省级国资监管机构批准。¾转让价格的确定合法，转让款支付合法。¾国有股权设置履行了国有资产登记备案手续，取得省级以上国有资产管理部门的证明文件。国有企业改制问题集体企业改制问题¾目前国家法律、法规、政策没有明确的规定，需要中介机构对集体资产量化的合法性发表意见。¾中介机构在核查集体资产量化给个人时，一般依据地方政府颁布的规定，主要核查量化程序的合法性，是否存在国有资产量化给个人及个人侵吞集体资产情况。¾集体企业改制上市，必须提供省级人民政府出具的有关集体资产量化合法的确认文件。（一）历史沿革问题¾根据国内上市要求，拟上市公司应当是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。¾有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。¾有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司帐面净资产额。股本数应综合考虑公司申报前每股盈利及市盈率等因素确定。¾有限责任公司整体变更设立股份公司仅仅是公司形态的变化，因此在变更时不能增加资本，也不能增加新股东,包括增资和股权转让两种方式。股份制改造问题（一）历史沿革问题¾重点关注出资是否存在重大违法违规行为、影响是否已经消除、是否存在潜在纠纷（如股东之间、公司与债权人之间）。¾历史上的出资不规范，若不涉及重大违法行为，现业已规范，不构成实质性障碍。z如果在无验资报告的情况下完成工商注册，违规，仅省级人民政府确认不够，需要请国家工商局确认当地工商主管单位行政行为的效力。z出资不到位，事后规范整改，须如实信息披露，执行以下规定：50%，36个月；30-50%，一个会计年度；30%，补足即可。z抽逃出资的，数额较小，在报告期前解决的不构成发行障碍。数额较大，且在报告期内才解决的，需要工商部门出具确认意见，同时提供出资归还的充分证据材料。¾非货币出资是重点关注的问题。z关注实物资产的来源和权属，是否进行了评估，评估价值与原价值的差异。z解释无形资产形成过程。z债转股审查债权的真实性和债权形成过程以及债转股的程序等是否合法。¾控股子公司的出资也必须缴足，出资未缴足视同出资不实。出资问题¾公务员。根据《公务员法》规定，“公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。因此，国家公务员不可以投资公司成为股东。¾处级以上领导干部配偶、子女。根据中央纪委《关于“不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动”的解释》（中纪发[2000]4号）、《关于省、地两级党委、政府主要领导配偶、子女个人经商办企业的具体规定（执行）》（中纪发[2001]2号），区、县党政机关局级领导干部的配偶、子女不准在领导干部管辖的业务范围内投资兴办可能与公共利益发生冲突的企业。¾县级以上党和国家机关退（离）休干部。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上党和国家机关退（离）休干部经商办企业问题的若干规定》明确禁止县级以上党和国家机关退的（离）休干部，不得兴办商业性企业。¾国有企业职工及家属。根据《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》和《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》规定规定，国有企业领导人员及其配偶、子女不得在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股；经国资监管机构或集团公司批准，国有企业职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。股东资格问题（二）股权结构问题¾职工持股会。根据民政部民办函[2000]110号《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》和中国证监会函的规定，“由于职工持股会属于单位内部团体，不应再由民政部门登记管理，各地民政部暂不对企业内部职工持股会进行社团法人登记；此前已登记的职工持股会在这次社团清理中暂不换发社团法人证书”，“职工持股会不能成为公司的股东。”¾事业单位。《中央行政事业单位国有资产管理暂行办法》第29条规定，各部门行政单位和参照公务员法管理的单位，不得将国有资产用于对外投资。其他事业单位应当严格控制对外投资，不得利用国家财政拨款、上级补助资金和维持事业正常发展的资产对外投资。¾高校。教育部发布了《教育部关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》（教科发[2005]2号文），该文对部属高校做出了如下规定：高校除对高校资产公司进行投资外，不得再以事业单位法人的身份对外进行投资。¾家庭成员。家庭成员尤其是夫妻共同设立公司由于涉及到财产的独立性问题，存在公司性质模糊（可能是一人公司）及权利处置（夫妻离婚后的股权分置）的问题。家庭成员共同出资设立公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需提交财产分割的书面证明或者协议。¾合伙企业、村民委员会、社会团体法人可以成为公司股东。股东资格问题（二）股权结构问题（二）股权结构问题¾直接股东和间接股东合计不能超过200人。¾具有合法审批手续的定向募集公司和历史问题公司股东超过200人没有问题，可以正常上报。如果是2006年以后存在股东200人以上的情形，属于重大违法违规行为，不能申报。¾不允许有委托、信托持股问题，不存在特殊的利益安排。¾清理超限股东要特别慎重，真实自愿，排除纠纷，清理后要运行一个合理阶段。90%指标¾合伙企业可以做股东，算1人，但明显为了规避200人要求的除外，论证合法性、真实性。不能用合伙企业规避股东人数超过200人的问题。¾若合伙企业是实际控制人，则要统计全部普通合伙人。股东人数超限问题¾股权结构不宜太集中或太分散。¾重点关注发行人与新引进战略投资者之间交易：交易公允、是否可持续、决策程序合法合规、交易的必要性、合理性、真实性。¾申报材料之前一年内引进新股东详细披露：股东进入的时间、价格以及定价依据、决策程序；自然人股东要说明5年来的简历和资金来源；法人股东要说明实际控制人和公司的经营情况；是否有代持现象。¾申报材料之前六个月增资彻底核查：增资原因、定价依据、资金来源、股东背景和对发行人的影响高度质疑：关联关系——与发行及实际控制人、董监高、中介机构的关系解释发行必要性：是否还存在公开发行的必要性，必须披露私募资金的使用情况¾证监会对于对赌协议绝对禁止，没有余地。股权回购现金对赌委派董事和高管的优先权超比例表决权利润分配优先权剩余财产分配优先权私募问题（二）股权结构问题¾处理核心是海外的红筹架构必须拆除，控股权必须回来。实际控制人必须直接持有公司股权，解除间接持股的控制权形式，要求股权清晰，股权架构透明，明确披露，不能通过境外公司持有股权。¾对于境内企业外资化后已转让的股权部分，可以保留（但不建议）。¾如能取得省级商务部门对回归过程予以确认，不追究此前返程投资中的程序问题，有利于确认已纠正当初返程投资中的程序瑕疵。红筹回归问题公司股东香港公司开曼公司BVI公司境内公司红筹架构（二）股权结构问题（三）独立性问题¾重要资产如土地、房产、设备均要全部纳入上市主体，权属全部挂在发行人名下。¾土地取得方式、土地使用权证办理情况、土地出让金缴纳情况。¾集体土地问题/划拨土地问题。¾只要涉及房地产业务的企业，须征求国土资源部意见，严格审核。¾拟上市公司主要产品或经营业务使用的商标权专利、非专利技术需进入股份公司。商标未转入发行人，永久无偿租赁使用一般不会被认可，建议股东无偿转让进来。发行人核心技术的形成要说清楚，是否有完整权利，是否存在职务成果。。资产完整（三）独立性问题¾拟上市公司须具有完整的业务体系和直接面向市场经营的能力，营业收入或净利润不得对关联方存在重大依赖。对于拟上市公司在采购、生产、销售、研发各环节，若之前多采取发包形式或依赖于控股股东或其他关联方的，则必须在上市前重组时予以取消;销售和采购渠道与大股东重合情形会受到重点关注。¾经营一种业务的认定。同一类别或相关联、相近的业务，源于同一技术、原材料、客户/供应商，自然形成，不是人为拼凑。其它业务收入、利润占比不超过30%。¾业务整合关注三个测试指标：资产总额，收入总额，利润总额。业务独立100%50-100%20-50%20%同一控制下合并相同相似业务运营一年纳入尽调范围昀近一期的财务报表不受影响非同一控制下合并相同相似业务运营36个月运营24个月运营1个会计年度不受影响非同一控制下合并非相关业务运营36个月运营36个月运营24个月不受影响（三）独立性问题¾证监会《关于进一步规范股票首次发行上市有关工作的通知》规定：发行人昀近一年与控股股东及其全资或控股企业，在产品销售或原材料采购方面的交易额，占发行人主营业务收入或外购原材料金额的比例，不能超过30%。现该规定虽取消，但关联交易不被鼓励。¾是否存在利用关联交易操纵利润的情况。程序适当；定价公允。¾关联交易非关联化处理。非关联化的真实性、合法性和合理性，受让主体的身份，对发行人独立性、完整性等的影响，非关联化后持续交易情况。¾处理方法建议：内部化，注销关联方。¾禁止一切同业竞争情形。控股股东、实际控制人的直系亲属从事的相关业务必须纳入上市主体。¾不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争，生产、技术、研发、设备、渠道、客户等因素都要进行综合考虑，界定同业竞争的标准从严。¾对于现实存在的同业竞争，应通过以下方式解决：¾通过收购、委托经营等将竞争业务集中到发行人。¾竞争方将业务转移给无关联关系的第三方。¾竞争方单方面书面承诺避免竞争和利益冲突的具体可行的措施。关联交易同业竞争¾发行人的高管不能在控股股东及其控制企业兼职。¾董事、高管不能有重大变化。因为公司优化治理导致高管变化，注意不能引起整体变化或核心人员的变化。董事和高管的变动考察基本原则是：其变化不能对公司生产经营有重大不利变化。¾家族企业的董事、高管不能主要由家族成员担任，监事不能由家族成员担任。¾董监高及其亲戚都不能跟发行人共同投资一家企业。¾董监高应具备法定资格，符合公司法147条的规定，不属于公务员、国有企业的领导班子成员、证券公司高管、高校领导班子成员。¾审核过程中及审核前要不断关注董监高是否受到证监会、交易所的行政处罚。高管任职问题（三）独立性问题（四）规范运行问题¾需要执行国家的优惠政策。若地