第二章外商投资企业法

第二章外商投资企业法许维利广东工业大学经济与贸易学院课程邮箱：[e-mail]个人邮箱：[e-mail]第一节概述一、概念外商投资企业是指依照中国的法律规定，经中国政府批准，在中国境内设立的，由中外投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。包括：中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。二、外商投资企业的投资项目*国务院：《指导外商投资方向规定》，自2002年4月1日起施行。*《外商投资产业指导目录（2011年修订）》已经国务院批准，现予以发布，自2012年1月30日起施行。2007年10月31日国家发展和改革委员会、商务部发布的《外商投资产业指导目录（2007年修订）》同时废止。**外商投资企业的投资项目分为：鼓励、允许、限制、禁止。（一）鼓励类外商投资项目*属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；*属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；*适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；*属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；*能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；*法律、行政法规规定的其他情形。（二）限制类外商投资项目*技术水平落后的；*不利于节约资源和改善生态环境的；*从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；*属于国家逐步开放的产业的；*法律、行政法规规定的其他情形。（三）禁止类外商投资项目*危害国家安全或者损害社会公共利益的；*对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；*占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；*危害军事设施安全和使用效能的；*运用我国特有工艺或者技术生产产品的；（四）允许类外商投资项目不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。另外，产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；产品出口销售额占其产品销售总额70%以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。三、外国投资者并购境内企业**相关法律法规：*中国商务部2009年6月22日发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，自公布之日起施行。*《中华人民共和国反垄断法》，2007年８月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，自2008年8月1日起施行。（一）并购形式1、股权并购：外国投资者协议购买境内非外商投资企业（境内企业）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业。2、资产并购：一是外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产（先设立、再并购）；二是外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商企业并运营该资产（先并购、再设立）。（二）外国投资者并购境内企业的要求1、外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。2、外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权和债务。外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。3、并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。（禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。）（三）外国投资者并购境内企业的注册资本与投资总额*外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：1、注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；2、注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；3、注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；4、注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。（四）反垄断审查外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：1、并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；2、1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；3、并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；4、并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。可乐并购汇源案可乐并购汇源案2009年3月18日下午，商务部在其网站上明确公告称，可口可乐并购汇源未通过反垄断调查，因为收购会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展。第二节中外合资经营企业法该法于1979年7月1日通过，1990年4月4日第一次修正，2001年3月15日第二次修正。一、概述（一）概念：指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营，并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。（股权式）（二）特征1、是经中国政府批准设立的中国法人，必须遵守中国法律。2、股权式企业，按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。3、组织形式为有限责任公司。4、由中外双方共同投资设立，外方可以是企业、公司、其他经济组织和自然人，而中方只能是企业、公司和其他经济组织。二、中外合资经营企业的注册资本**在合营企业的注册资本中，外国合营者的出资比例一般不得低于25%。（《关于外国投资者并购境内企业的规定》：外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。）（一）注资资本与投资总额的比例**投资总额是指按照合营企业的合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。（由注册资本和以合营企业名义借入的款项构成）注册资本与投资总额的比例注册资本与投资总额的比例投资总额注册资本：投资总额特别规定300万（含300万）美元以下7：10300万-1000万（含1000万）美元1：2其中投资总额在420万美元以下者，注册资本不得低于210万美元1000万-3000万（含3000万）美元2：5其中投资总额在1250万美元以下者，注册资本不得低于500万美元3000万美元以上1：3其中投资总额在3600万美元以下者，注册资本不得低于1200万美元（二）出资方式1、货币：外国合营者以外币出资2、实物3、场地使用权4、工业产权、专有技术**注意：合营各方认缴的出资，必须是自己所有的，并且未设立任何担保物权。合营企业任何一方不得以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或者其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。（三）合营企业各方的出资期限合营企业各方应当在合同中订明出资期限。*合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清；*合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。其他各期出资按照法律规定的期限，一般出资期限不超过3年。四、组织机构董事会制。其成员不少于3人，董事长任期4年，可以连任，中外合营一方担任董事长，另外一方担任副董事长。**董事会会议每年至少召开一次，有2/3以上董事出席方能举行。**必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议的有：①合营企业章程的修改；②合营企业的终止、解散；③合营企业注册资本的增加、减少；④合营企业的合并、分立。五、中外合资经营企业的期限、解散和清算*合营双方可以在合同中约定合营期限，一般项目原则上为10—30年，投资大、建设周期长或在国际上有竞争能力的产品项目，经国务院特别批准，可以在50年以上。*解散：略*清算：略第三节中外合作经营企业法该法于1988年4月13日通过，2000年10月31日第一次修正。一、概述1、定义：指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同举办的，按合作企业合同的约定分配收益或产品、分担风险和亏损的企业。（契约式）2、合作企业与合营企业特点的比较（1）合营方式不同：合营企业属股权式的企业，按出资比例共担风险、共负盈亏；而合作企业属契约式的企业，按合同具体确定各方的权利和义务。（2）组织形式不同：合营企业具有中国法人资格；合作企业可以是具有法人资格的企业，也可以是不具有法人资格的企业。（3）投资回收方式不同：在合营企业存续期间，外国合营者不能收回自己的资本，而合作企业中的外国合作者在一定条件下可以先行回收投资。“一定条件”是指：中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产归中国合作者所有。(不能附加任何条件啊)（4）经营管理机构不同：合营企业采取董事会制；合作企业可以采取董事会制、联合管理委员会制、委托管理制。（5）利润分配方式不同：合营企业将净利润按各方的股权比例进行分配；合作企业按合同约定的方式和比例分配利润，可以采取净利润分成、产品分成或产值分成等分配方式。二、中外合作经营企业的注册资本在具有法人资格的合作企业中，外国合作者一般不低于注册资本的25%。在不具有法人资格的合作企业中，对合作各方合作企业投资或提供合作条件的具体要求，由商务部确定。三、组织机构：1、董事会制：具有法人资格的合作企业，一般实行董事会制。2、联合管理制：不具有法人资格的合作企业一般用此制。3、委托管理制：委托合作各方以外的第三方经营管理，须经董事会或联合管理委员会一致同意，报批，办理变更手续。四、中外合作经营企业的经营管理外国合作者先行回收投资的方式：（一）在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例；（二）经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资；（三）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。**合作企业的亏损未弥补前，外国合作者不得先行回收投资。五、合作期限、解散和清算（略）第四节外资企业法该法于1986年4月12日通过，2000年10月31日第一次修正。一、概念指依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内设立的，全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。二、外资企业的特征1、是中国的企业。2、全部资本由外国投资者投资。3、其组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。三、外资企业的注册资本1、出资方式：外币、机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其从中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。☆2、外国投资者以工业产权、专有技术作价出资的，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20%。3、外国投资者可以分期缴付出资。第一期出资应当在外资企业营业执照签发之日起90天内缴清，出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%，最后一期出资应在营业执照签发之日起3年内缴清。四、外资企业的经营期限、终止和清算（略）补充：中外合资股份有限公司中外合资股份有限公司是指依照《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》设立的企业法人。其全部资本由等额股份构成，股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部财产对公司债务承担责任，中外股东共同持有公司股份，外国股东购买并持有的股份占公司注册资本25％以上。已设立的中外合资经营企业，以及中外合作经营企业、外资企业，如果申请转变为公司的，应有最近连续三年的赢利记录。由原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签订设立外商投资股份有限公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报商务部审批。案例一美国甲公司是一家跨国公司,拟向中国大陆的有关城市进行投资,并制定了计划书。该计划书的有关要点如下：方案一：在中国上海寻找