资本输入国外国投资法

第五章资本输入国外国投资法基本内容概述外资的管制三个阶段的管制措施外资的保护与鼓励一般承诺、待遇保证、征收和国有化保证、本金和利润汇兑保证、立法稳定条款、当地救济保证第一节外国投资法概述一、外资法的概念与体系1、制定统一的外国投资法或者投资法典。2、制定一个或几个关于外国投资的专门法律或者特别法规。3、通过一般国内法律调整外国投资活动。二、发达国家的外资立法始终开放从开放到实行某些限制从保守到逐步开放三、发展中国家的外资政策与立法(1)大多有审批的规定，以藉此引导外资投向，并限制外资可能造成的消极影响；(2)对外资鼓励和限制并重。四、中国外资政策与立法(1)坚持平等互利，确保中外双方权益；(2)鼓励与限制相结合，重在鼓励与保护；(3)适应国情，参照合理的国际惯例第二节东道国管制外国投资的法律制度外国投资范围对外国投资股权比例的限制投资期限的限制外国投资的审查与批准外资及其利润转移的限制外资经营活动的管理外资退出机制管制的类型（一）外资准入管制1、外资定义、资本构成、出资方式2、投资范围、投资比例、投资期限3、投资审批、登记（二）外资运营管制1、企业治理结构2、企业经营计划（产供销、人财物）3、企业技术引进、场地使用、税收（三）外资退出管制一、投资范围指允许外国投资的行业部门。世界各国都有关于投资范围的规定，即规定禁止、限制、允许或鼓励外资的部门。（以农业部门为例）1．禁止外资进入的行业。2．限制外国投资的部门。3．允许或鼓励外国投资的部门二、投资比例投资比例指合营企业中外国资本的持股比例。这是一个与投资范围相联系的概念，通常规定外国投资范围，都会以出资比例的规定来明确外国投资可以参与的程度。各国立法规定大体有两类1规定一个适用于国内一般行业的比例。第一，只有上限。大部分发展中国家倾向于合营企业的形式，并且规定外资比例一般不超过百分之多少，如匈牙利规定在合营企业中，外资持股不得超过49%。第二，只有下限。如根据我国法律规定，外国投资者在合营企业中的投资比例一般不得低于25%，却未在法律中规定外资的上限。第三，既有上限又有上限，可以在此幅度内自由选择。如土耳其外资立法规定，外国投资的比例可以在10%至49%之间选择。这种固定比例限制的做法主要是发展中国家采用，适用范围是一般允许外国投资的行业和部门。2不同的行业适用不同的比例。一般来说凡对于东道国越重要的行业，所允许外国投资占的比例越低；凡是东道国越鼓励的行业，外资可占比例就越高，甚至可达100%。菲律宾规定大部分行业不允许外资超过30％，而对有利于国民经济发展，或是本国还未加以充分开发，或是符合本国投资优先项目计划的行业，外资也允许超过30％。三、投资期限投资期限是指外国资本获得合法效益的有效期限。其目的在于防止具有雄厚实力的外国资本进入本国时间太长，而形成垄断，从而影响本国经济发展。四、外国投资的审查与批准外国投资的审查与批准是指资本输入国政府根据一定程序、标准和特定外资项目本质，依据本国法律和特定时期经济发展的目标和水平对流入本国的外国投资进行界定和评价，并决定是否允许进入的制度。1．审批机构一、设立专门的中央机构。很多国家都设立了审查和管理外资的专门机构。如加拿大的“外资局”、日二、不设立独立的审查机构，审查外国投资申请的三、是中央和地方的复合或分级审批机构。如在联邦制国家中，联邦政府与各州或省政府间有一定权力划分；在单一制国家，中央和地方有适当权限。在联邦政府和各州或中央和地方都设有审批机构，以各自2．审批范围（1）国家规定所有的外国投资都需一一进行强制性审批和登记,我国即是这样的。（2）外国投资超过一定数额或是一定出资比例的项目才需要审批。如韩国规定外商投资比例高于50%的项目、投资额超过100万美元的项目需要进行审查。（3）只有申请取得优惠待遇的外国投资项目才需要经过审批手续，如巴西就是采取这种做法。3．审批标准主要是审查外国投资的经济效益与东道国经济发展目标和利益的关系。各国立法不一，大体上可分为积极标准与消极（1）积极标准是审批机构鉴定外资积极作用的标准，外国投资若满足其中的一项或几项条件，就可予批准。（2）消极标准是指不予以批准的外国投资的条件。五、外资及其利润转移的限制（1）要经过批准。（2）有时间或金额的限制。（3）按投资资本的不同形式，规定利润汇出比（4）按投资行业的不同性质，规定利润的汇出（5）出口创汇。六、对外资经营活动管理的法律问题（一）劳动雇佣与管理1东道国为社会经济目的和增加本国劳动就业机会都会在法律上作出规定，要求尽可能雇佣当地职工。对于非技术人员的雇佣，外国投资者通常也认为利用当地廉价劳动力有利于减少生产成本，所以法律对其限制较少，通常只是规定应雇佣当地职工。大多数国家外资法对雇佣外国技术和管理人员，区别不同情况，予以适当限制。2．当地职工的雇佣管理（二）购销业务管理外国投资企业进行生产经营，物资采购和产品销售是不可或缺的重要环节，直接关系到企业的生产和利润的实现，所以外资法通常也对企业的购销活动作出规定。物资采购：1．国内采购2．国外采购。产品销售：1.产品内销2.产品外销。外资退出机制所谓的“投资退出机制”，是指投资机构在其所投资的企业发展到一定的阶段后或特定时期，将所投的资金由股权形态转化为资金形态，即变现的机制及相关的配套制度安排。美国、英国、加拿大的投资退出机制：1.股份上市2.股份转让3.股份回购4.公司清理投资者退出投资可以同时通过一种或多种方式来实现，这些退出机制会因不同国家的投资环境和法律制度的不同而有所差异，但相比而言，由于股份上市方式比较便利且增值幅度较大，目前已经成为各国投资者首选的和主要的退出选择方式。第二节对外资的保护与鼓励一般都规定了给予投资的安全与利益以保护，甚至给予优惠与鼓励。这些措施包括1、外国投资者待遇问题2、征收、国有化及补偿问题3、投资本金和利润汇出4、外资优惠（特别是税收优惠）5、其他措施一、保护外国投资的法律形式1、立法措施①宪法规范；②有关保护国际投资的国内专门立法；③地方性规范。2、行政措施3、国家合同形态4、政府政策声明东道国政府在特定的场合，以口头或书面的形式，表明保护外资的态度和政策，其性质是一国政府的正式承诺，表明东道国政府的诚意，以消除外国投资者在东道国投资的疑虑。（稳定条款）针对法律的变化可能给外国投资带来不利影响提供的保护二、外国投资者待遇标准（1）国民待遇标准（2）最惠国待遇标准（3）国际标准（4）公平与公正待遇四、外国投资利润及原本汇出为了保护外国投资者的利益以吸引外资，东道国在必须实施外汇管制的同时，在一定程度上允许外国投资者取得的收益及原本汇出。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十二条外国合作者在履行法律规定和合作企业合同约定的义务后分得的利润、其他合法收入和合作企业终止时分得的资金，可以依法汇往国外。1．投资利润的汇出原则上不作任何限制，允许自由汇出投资者的税后利润，如菲律宾规定，外国人投资所得的收益和利润全部，在纳税后，可用原来投资的货币，按当时的汇价汇出国外。2．投资原本的汇出不少国家对投资原本的汇出有限制性条件，也有些国家不限制投资原本的汇出。3于外籍职工工资的汇出，许多国家法律都允许在纳税后可汇出。税收优惠大部分国家尤其是发展中国家，为了吸引外国投资，（1）给优先发展行业和先驱企业以优惠。（2）按产业政策给予优惠。（3）按地区发展政策给予优惠。（4）对出口型企业给予优惠。（5）根据就业政策提供优惠。（6）对利润再投资给予优惠。（7）经济特区优惠1964年审理的“萨巴蒂诺”案古巴CAV公司的主要股本为美国居民所有。1960年，美国商品经纪公司－法尔·怀特洛克公司向CAV公司购买了古巴食糖，并约定在纽约凭单据付款。同年7月6日，美国参议院通过了对《食糖法》的修正案，授权美国总统减少古巴食糖的进口配额。两天后美国总统减少了古巴食糖的进口配额。在美国参议院通过修正案的同一天，古巴部长会议通过第851号法令，允许古巴总统和总理通过没收的方法将美国公民或企业所有的财产和企业国有化。尽管美国向古巴提出了抗议，在以摩洛哥为目的地的食糖开始装船后，古巴还是发布了第1号执行令，没收包括CAV公司在内的所有美国人拥有的企业的财产，包括该项已装船的食糖。为获得离开古巴的许可，法尔·怀特洛克公司与一个实际上是古巴政府机关的公司订立了一项与CAV公司同样的合同。该古巴公司在该批食糖离开古巴后，将提单转让给了同属古巴政府机关的古巴班科国家公司。在班柯公司在纽约机构的负责人向法尔·怀特洛克公司出示单据和支票要求支付时，由于CAV公司主张自己是这批食糖的合法所有人，法尔·怀特罗克公司因而在已得到货物的情况下，不但拒绝向班科公司支付，反而将货款较给了CAV公司在纽约资产的临时管理人萨巴蒂诺。于是，班科公司在纽约南区地方法院向萨巴蒂诺提起了关于该项货款的诉讼。地方法院以古巴的国有化不以公益为目的，歧视美国公民，以及未作适当补偿，因而违反国际法为由，对该案不适用国家行为原则。联邦最高法院却对该案适用了国家行为原则，认为根据国家利益和国际法发展的需要，以及大量的国际实践，外国没收财产的问题应通过外交途径解决。这一判决引起了国会的强烈不满。国会的这种不满情绪最终导致对1961年《对外援助法》的修正，在该法的第620节（e）小节下增加了第2项，即“萨巴蒂诺修正案”。该项规定，美国法院对由于1959年1月1日以后发生的没收财产和其他违反国际法的外国国家行为而提起的侵害诉讼，不得适用国家行为原则。但未违反国际法的国家行为，或总统决定适用国家行为原则的国家行为除外。该修正案为国家行为原则在美国法院的适用规定了一个法定的例外，即美国法院可以审查外国国家行为是否违反国际法，只要外国的国家行为违反国际法，美国法院就可以宣布其为非法。除美国外，也有一些其他国家的法院对外国国家行为的国际合法性加以审查的。例如，荷兰最高法院在1969年的“美国总检察长诉希鲁瓦特案”中，认为没有任何国际法规则禁止法院考虑另一个国家征收财产是否违反国际法的问题。但是，另一些国家的法院，如意大利大理院在其判决中，却反对审查外国国家行为是否违反国际法的问题。