中国法制史课件(上)

考试：卷面成绩：70%平时成绩：30%（第四节课的小组讲演+到勤率+上课发言）课程性质：法学本科教育的主干课程之一。主要内容：分析介绍中国有史以来法律制度发生、发展、演变及其规律。大法制史：统治阶级以强制力推行的制度日本、台湾小法制史：法律制度（成文法、判例等）人性既然不变，而且各地相同，那么历史——对人类的以往活动记录——便能帮助人们预测未来，对比现实马基雅维利历史是由活着的人和为了活着的人而重建死者的生活雷蒙·阿隆（法国历史哲学家）一切历史都是当代史——克罗齐历史塑造现在历史是现实的前身，现实是历史的延伸以史为鉴：从过去中总结经验和规律，是人类面对不确定性的重要方法。几乎每个人在做决定的时候，都会求助于过去的经验，而这就是历史。中国古代法律源远流长，至少具有三千多年的历史，号为世界五大法系之一。日本法学家穗积陈重《法律进化论》中华法系伊斯兰法系印度法系大陆法系英美法系中国古代法律特征鲜明，独立发展，是宝贵的文化传统。在历史上曾对于东亚地区有着重大而深远的影响。传统法制对今天的影响:权力大于法律:政策高于法律特权法家族主义法(株连)重刑轻民重实体轻程序二、这门课的学习方法（一）扭曲之“辉格论”◎1931年，英国巴特菲尔德出版了《历史的辉格解释》。通过对英国政治史的研究，针对辉格党人的历史学家站在新教徒和辉格党人的立场上而极力美化使他们成功的革命情形时，提出了“历史的辉格解释”这个概念（即辉格论）。巴特菲尔德说：历史的辉格解释的重要组成部分就是，它按照今日来研究过去……通过这种直接参照今日的方式，会很容易而且不可抗拒地把历史上的人物分成推进进步的人和试图阻碍进步的人，从而存在一种比较粗糙的、方便的方法，利用这种方法，历史学家可以进行选择和剔除，可以强调其论点。（二）可取之“语境论”◎借用朱苏力的概念。2000年《中外法学》第1期《语境论――一种法律制度研究的进路和方法》，遗憾的是并未引起学界的普遍关注。◎语境论的主旨：强调从当时的语境出发来研究当时的历史。即以古人的知识结构和价值观念来看待历史事物。对古人不会太多的苛求，而会给予同情。历史之物会以一个合理的图景而展现，都是理性的选择。•一、任何一国之国民，尤其是自称知识在水平线以上之国民，对其本国以往历史，应该略有所知。•二、所谓对其本国以往历史略有所知者，尤必附随一种对其本国以往历史之温情与敬意。•三、所谓对其本国以往历史有一种温情与敬意者，至少不会对其本国以往历史抱一种偏激的虚无主义，（即视本国以往历史为无一点有价值，以无一处足以使彼满意。）亦至少不会感到现在我们是站在以往历史最高之顶点，（此乃一种浅薄狂妄的进化观。）而将我们当身种种罪恶与弱点，一切诿卸于古人。•四、当信每一国家必待其国民具备上列诸条件者比数渐多，其国家乃再有向前发展之希望。学习建议课前充分了解历史背景；掌握重点内容，了解次要内容；不宜过多纠缠古文字；多阅读。瞿同祖著：《中国法律与中国社会》张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》梁治平著：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》朱苏力著：《法治及其本土资源》沈宗灵著：《现代西方法理学》梁治平著：《法辨:中国法的过去、现在与未来》黄仁宇：《万历十五年》费孝通：《乡土中国》冯友兰：《中国哲学简史》李泽厚《中国古代思想史论》孔飞力：《叫魂》严耕望：《治史三书》博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》凯利：《西方法律思想简史》夏商与西周东周分两段春秋和战国一统秦两汉三分魏蜀吴二晋前后沿南北朝并立隋唐五代传宋元明清后皇朝至此完•1、中国的法律由原始习俗演变而成，主要由礼和刑组成。•（一）礼起源于原始人的祭祀•（二）刑始于兵•兵刑同一；法官源于军法官；刑源于军法、军纪。•2、起源时间：古代法律和国家同步产生？？马克思：《摩尔根古代社会一书摘要》罗马元老院恩格斯：《马尔克》，德国原始社会末期村落组织夏商周：500—500—800夏朝还缺乏文字记载谭其骧《中国历史地理图集》形成于夏——极盛于商——动摇于西周表现天命、天罚天命：认为统治阶级的统治是由上天所安排的，人们应该无条件的服从。夏朝的法律思想—开始使用神权“有夏服于天命”、“致孝于鬼神”、“有扈士威侮五行。。。今恭行天罚”。商朝的法律思想神权观—血缘依据“殷人尊神,率民以事神”、“天命玄鸟，降而生商”玄鸟：燕，商族图腾。2019/9/29中国法制史讲义22商汤武王伐纣商汤伐桀、武王伐纣都可以看作“恭行天罚”的神权法思想的体现。三、天罚和神判1、奉天罚罪：按照天的名义来惩罚犯罪夏启：启与有扈战于甘之野，作《甘誓》大战于甘，乃召六卿。王曰：“嗟！六事之人，予誓告汝：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”《尚书·汤誓》：“有夏多罪，天命殛之，予畏上帝，不敢不正”。•2、神判•两种：一是占卜判决•1899年甲骨文的发现•筮草•二是神兽判决•“灋”獬豸皋陶•《扶南传》=162098_c126d6e9d5354815a601b825bfbdf68b《墨子·明鬼下》“獬豸决讼”的案例王里国和中里缴争讼了三年，对于谁有罪谁无罪一直得不到裁决，最后把判决搬到了神社前，请“神兽”判决，中里缴的申辩之辞未读到一半，羊起而触之。因此，按照神明的暗示，中里缴被判决有罪，得到制裁和惩处。古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》“水审”古伊朗著名的英雄史诗《王书》中有关于“火审”的记载：王子夏瓦什、国王的妃子鲁达贝《摩奴法典》记载了水审、火审等世界各地历史上还存在着种种神明裁判的记载如毒审、热油审、食审纣臣祖伊觉察到周的不安全，劝谏纣王：“维王淫虐用自绝，故天弃我，不有安食，不虞知天性，不迪率典。今我民罔不欲丧，曰‘天曷不降威，大命胡不至’？今王其柰何？”祖伊明确提出了“天弃我”的危险，但是纣王却回答说：“我生不有命在天乎！”也就是说相信天命会永远支持自己，不会发生危险。“禹刑”是夏代法律的总称，还有“夏刑三千条”的说法据说夏朝就已有不孝罪名，并且被认为是最为严重的劣行据说夏朝的监狱有“圜土”，“夏台”。（一）奴隶制法律体系由礼、刑、训、誓、命、诰组成，礼、刑是一般法，训、誓、命、诰是特别法。（二）奴隶制法制的一个重要特征是“临事制刑”，其目的是追求“刑不可知，威不可测”的效果。《汤刑》是商朝法律的总称“刑名从商”，五刑体系在这一时期已经确立“五刑”是指墨、劓、剕、宫、大辟等五种残损肉体直至剥夺生命的刑罚，其中前四种又统称为“肉刑”。•1、五刑之五•奴隶制五刑•封建制五刑•《大清现行刑律》墨、劓、剕、宫、大辟墨——黥（秦汉）——刺面（五代宋）劓剕—膑—刖法外刑：醢脯《史记·殷本纪》：『以西伯昌、九侯、鄂侯为三公。九侯有好女，入之纣。九侯女不喜淫，纣怒，杀之，而醢九侯。鄂侯争之强，辨之疾，并脯鄂侯。』2019/9/29中国法制史讲义40法外酷刑——炮烙（公元前12世纪—公元前771年）一、周朝的背景西周1127——1018《回天》1044、1、9天道靡常、皇天无亲、惟德是辅德：一敬天二保民爱护百姓天视自我民视，天听自我民听民之所欲，天必从之民本思想的来源表现在司法上：明德慎罚和礼治慎罚主张谨慎用刑，反对滥杀无辜。周公提出在审判和监禁囚犯时，要慎重，“要囚，服念五六日，至于旬时，丕蔽要囚”，不能急于定案，应考察一段时间，反复审查证据，最终再判断。他提倡用中罚，要求司法官员刑当其罪，宽严适当。周代已开始根据主观意图而定罪。“眚”“非眚”惟终非终“当现实的各种社会问题使周统治者不得不全力应付时，他们对天所做的也就只剩下依礼进行的祭拜了。在这种情况下，政治的中心便基本是人的、世俗的，而不是神的、宗教性的。在同王权存亡密切相关的政治问题上，周统治者便不能不把注意力投放在民上。所谓‘民惟邦本’便是他们做出的基本判断。”徐进：《德在西周政治中的运用与神权法的衰落》，《法制与社会发展》，1997年第5期。四、法律形式1、刑：九刑（刑书九篇）五刑加上流、赎、鞭、扑四刑流：反叛首领赎：疑罪鞭：官吏扑：学生吕刑周穆王时司寇吕侯制定。《吕刑》吸收前代的立法经验，以“明德慎罚”为指导原则，规定了赎刑原则以及其他的刑事政策，从而使奴隶制立法渐趋成熟。（赎刑制度化）（明德慎罚）（司法中正）（疑罪从赦）遗训及殷彝（1）周公制礼孔子述而不作周公姬旦“一沐三捉发,一饭三吐哺,起以侍士,犹恐失天下之士”西周政治制度的主要制定者周公对酒当歌，人生几何？譬如朝露，去日苦多，慨当以慷，幽思难忘。何以解忧，唯有杜康。青青子衿，悠悠我心。但为君故，沉吟至今。哟哟鹿鸣，食野之苹。我有嘉宾，鼓瑟吹笙。明明如月，何时可掇？忧从中来，不可断绝。越陌度阡，枉用相存。契阔谈谦，心念旧恩。月明星稀，乌鹊南飞，绕树三匝，何枝可依？山不厌高，海不厌深，周公吐哺，天下归心。第二节礼刑关系一、礼的定义：宗法等级名分划分人们尊卑等级贵贱的准则和依据等级宗法：政治等级血缘等级名分：确定权利义务，不能改变慎到：百人逐\\\\_.---(')o()_-\_宗法制是以中国古代社会中存在的一种以血缘关系为纽带的家族组织和国家制度的结合，以保障血缘贵族世袭统治的政治形式。确立嫡长子权利，以嫡长子继承家长权威，形成宗族的直系“大宗”。其他的儿子为宗族的分支，形成服从“大宗”的“小宗”。以九族为主线，九代“兄弟”们的家族“们”构成了一个同源血亲的家族群，并且用父姓作为血缘同宗的标识。父系社会的古代伦理以男性血亲为正宗血统，所以把这样的家族群叫做“宗族”。•礼，原指祭祀祖先的仪式。古文作“豐”，下部的“豆”为盛器，“王”为古“玉”字，象征以器盛玉献祭于祖。因祭祀活动的重要而泛指重要的习惯规则。•甲骨文中的“示”——祖先牌位的象形绝地通人：周天子，祭祀七个庙诸侯五卿大夫三士一经礼三百曲礼三千五类：吉礼凶礼军礼宾礼嘉礼吉礼：祭祀之礼凶礼：丧、葬之礼嘉礼：冠礼和婚礼乾陵伊斯兰教圣墓悬棺秦陵兵马俑成年礼刚果少男在成人仪式上由族长用挫刀将门牙锉成尖刀状(犹如斑马和猫的牙齿一样)。据说这种“锉牙礼意味着少男已长成男子汉，可以与任何野兽搏斗了。一些礼节带有严酷的考验性质秘鲁少男在成人仪式上须通过的唯一考试是从约8米高的悬崖上跳下，因而胆怯者就永远不能成为大人。尽管每次仪式上都有一些少男在跳崖时被摔得鼻青眼肿，但这种古老的跳崖礼至今仍在秘鲁盛行加拿大：吞蜥蜴洛基地区的印第安少年在成人仪式上须生吞一条活蜥蜴，望而生畏者即被取消成年资格。四、礼的核心精神是亲亲、尊尊的“有别”。亲亲：宗法血缘等级尊尊：政治方面的等级移孝于忠九族：《三字经》：高曾祖，父而身，身而子，子而孙。自子孙，至玄曾，乃九族，人之伦。堂兄弟堂兄弟妻再从兄弟再从兄弟妻族兄弟族兄弟妻族叔伯父母再从侄再从侄妇堂叔伯父母堂侄堂侄妇侄侄媳叔伯父母叔伯祖父母兄弟兄弟妻己、妻姐妹父母姑堂姑堂姐妹堂侄孙堂侄孙妇曾叔伯祖父母族叔伯祖父母祖父母曾祖父母高祖父母侄孙侄孙妇侄曾孙侄曾孙妇祖姑曾祖姑族祖姑子媳侄侄媳侄侄媳孙子孙媳曾孙曾孙妇玄孙玄孙妇侄孙女侄曾孙妇再从姐妹族姐妹再从侄女族姑堂侄孙女九族宗亲堂兄弟堂兄弟妻再从兄弟再从兄弟妻族兄弟族兄弟妻族叔伯父母再从侄再从侄妇堂叔伯父母堂侄堂侄妇侄侄媳叔伯父母叔伯祖父母兄弟兄弟妻己、妻姐妹父母姑堂姑堂姐妹堂侄孙堂侄孙妇曾叔伯祖父母族叔伯祖父母祖父母曾祖父母高祖父母侄孙侄孙妇侄曾孙侄曾孙妇祖姑曾祖姑族祖姑子媳侄侄媳侄侄媳孙子孙媳曾孙曾孙妇玄孙玄孙妇侄孙女侄曾孙妇再从姐妹族姐妹再从侄女族姑堂侄孙女九族宗亲父党：九族母党：母亲的父母、兄弟