第六章银行保函与备用信用证

第六章银行保函与备用信用证本章内容第一节银行保函第二节备用信用证第三节银行保函与备用信用证的比较第一节银行保函一、基本概念保函（LetterofGuarantee，L/G）是银行、保险公司或其他机构或个人以书面形式出具的、凭提交与承诺条件相符的书面索款通知和其它类似单据即行付款的保证文件。保函(LetterofGuarantee,L/G)又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。保证在申请人未能按双方协议履行起责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。银行保函：国际间银行办理代客担保业务时，应委托人的要求，向受益人开出的保证文件（L/G）。基本当事人：申请人、受益人、担保人其他当事人：通知行、转开行、保兑行、反担保人申请人受益人担保行1、委托人。是向银行或保险公司申请开立保函的人。委托人的权责是：(1)在担保人按照保函规定向受益人付款后，立即偿还担保人垫付的款项。(2)负担保函项下一切费用及利息。(3)担保人如果认为需要时，应预支部分或全部押金。2、受益人。是有权按保函的规定出具索款通知或连同其他单据，向担保人索取款项的人。受益人的权利是：按照保函规定，在保函效期内提交相符的索款声明，或连同有关单据，向担保人索款，并取得付款。3、担保人。是保函的开立人。担保人的权责是：(1)接受委托人申请后，依委托人指示开立保函给受益人。开立保函时，有权决定是否要求申请人预缴押金。(2)保函一经开出就有责任按照保函承诺条件，合理审慎地审核提交的包括索赔书在内的所有单据，向受益人付款。(3)付款后，有权要求申请人偿还其垫款。若委托人不能立即偿还垫款，有权处置押金、抵押品、担保品。如果处置后仍不足抵偿，则担保行有权向委托人追索不足部分。二、银行保函办理手续1.申请人需填写开立保函申请书并签章2.提交保函的背景资料，包括合同、有关部门批准文件等3.提供相关的保函格式并加盖公章4.提供企业近期财务报表和其它有关证明文件5.落实银行接受的担保，包括缴纳保证金、质押、抵押或第三者信用担保等6.由银行审核申请人资信情况、履约能力、项目可行性、保函条款及担保、质押或抵押情况后，可对外开出保函三、银行保函的性质和作用1.独立性保函（见索即付保函）（1）保函独立于基础合同（2）银行承担第一性付款责任（3）付款的惟一条件是单据（4）保函的独立性是相对的。由于保函对单据的要求是比较简单的，所以在保函的情况下更易发生欺诈行为2.从属性保函（有条件保函）(1)就保函性质而言，保函从属于基础合约，基础合同的存在是保函成立的前提条件，保函随基础合约的失效而失效(2)银行保函的付款责任是第二性(3)只有在违约情况发生时才会支付(4)开立保函只是为了提供信用担保。委托人申请开立保函后，万一自己未履约就非支付赔款不可，因此开立保函能促使委托人履行基础合同。根据保函项下支付前提的不同，分为付款类保函和信用类保函付款类保函是指银行为有关合同价款的既定的支付义务提供担保所出具的保函，或者说是为保证随着交易的发生而必然产生的债务支付所开立的保函。从理论上来讲，付款类保函项下支付行为的发生与否，是以受益人能否按照保函中所确定的要求去履行自己的职责和义务为前提条件的（由于保函源于合同而产生，故保函中所规定的这些职责和义务是与基础交易合同中所赋予受益人一方的职责合义务相吻合的），只要受益人履行了属于自己应尽的合约义务，从而获得了求索并享有合同价款的权利，他就可以在保函项下提出索赔并取得自己应得的合同款项。因此，付款类保函的支付前提是受益人是否履约。四、银行保函的种类根据保函项下支付前提的不同，分为付款类保函和信用类保函信用类保函是指银行对那些只有在合同的一方有违约行为而使其在合同项下承担了赔偿责任时，支付才可能发生的经济活动所开立的保函。在这种保函所涉及的经济活动中，只要不出现保函申请人作为合同一方的违约事件，这种或有的支付就不会发生。所以，信用类保函支付的前提是申请人的违约。根据保函索赔条件的不同，分为有条件保函和无条件保函有条件保函是指担保人在保函的条文中对索赔的发生与受理设定了若干的限制条件，或规定了若干能客观反映某种事实发生、条件落实的单据提供；只有保函所规定的这些条件得到满足后，或所规定的能反映客观事实的单据提交给担保行后，担保行才会履行其支付义务。这种保函有利于保护申请人的利益，防止受益人的无理索赔和欺诈。但是，对受益人来说，往往是难以接受的。根据保函索赔条件的不同，分为有条件保函和无条件保函有条件保函是指担保人在保函的条文中对索赔的发生与受理设定了若干的限制条件，或规定了若干能客观反映某种事实发生、条件落实的单据提供；只有保函所规定的这些条件得到满足后，或所规定的能反映客观事实的单据提交给担保行后，担保行才会履行其支付义务。这种保函有利于保护申请人的利益，防止受益人的无理索赔和欺诈。但是，对受益人来说，往往是难以接受的。根据保函索赔条件的不同，分为有条件保函和无条件保函无条件保函主要是指“见索即付”保函。在这类保函项下，担保行在受益人的简单书面索赔面前承担了无条件的支付义务，不论基础交易合同的执行情况如何，也不论受益人本身是否履行了合同中规定的义务，只要担保行在保函的有效期内收到了受益人所提交的符合保函条款规定的书面索赔，就应该立即付款。在这种保函项下，申请人及担保行所承担的风险很大，有时可能会在受益人的无理索赔面前陷入极其被动的境地。不过，从目前国际银行保函业务来看，无条件保函占到了较大的比例。根据担保行付款责任的不同，分为第一性责任保函和第二性责任保函第一性责任保函是指那些已由担保人在保函中明白无误地作出了将其承担首先付款责任之承诺的、只要索赔本身能满足保函中规定的条件，则既无需受益人先行向申请人索要，也无需理会申请人是否愿意支付，担保行将在受益人首次索要后立即予以支付的保函。根据担保行付款责任的不同，分为第一性责任保函和第二性责任保函第二性责任保函是指那些在保函项下明文规定了担保行只有在受益人提出索赔而申请人拒绝支付时方予付款的保函。在这类保函项下，受益人应首先向申请人要求赔付或支付，只有在申请人未付或拒付时才能向担保行提出索赔。根据保函的使用范围，分为出口类保函、进口类保函和其他类保函出口类保函是银行应出口方的申请向进口方开出的保函，是为满足出口货物和出口劳务的需要而开立的保函。出口类保函适用于国际承包业务和1、投标保函(TenderGuarantee)2、履约保函(PerformanceGuarantee)3、预付款保函(AdvancedPaymentGuarantee)4、质量保函(QualityGuarantee)和维修保函(MaintenanceGuarantee)5、关税保付保函(CustomsGuarantee)6、账户透支保函(OverdraftGuarantee)根据保函的使用范围，分为出口类保函、进口类保函和其他类保函进口类保函是银行应进口方的请求向出口方开立的保证文件，适用于货物进口、技术进口、补偿贸易及1、付款保函(PaymentGuarantee)2、延期付款保函(DeferredPaymentGuarantee)3、补偿贸易保函(CompensationGuarantee)4、来料加工保函(ProcessingGuarantee)和来件装配保函(AssmblyGuarantee)5、租赁保函(LeaseGuarantee)根据保函的使用范围，分为出口类保函、进口类保函和其他类保函其他类保函主要有借款保函和保释金保函，它们1、借款保函(LoanGuarantee)2、保释金保函(BailBond)第二节备用信用证一、概念备用信用证（StandbyLetterofCredit）备用信用证是适应于《跟单信用证统一惯例》的一种特殊形式的信用证，是开证行对受益人承担一项义务的凭证。在备用信用证中，开证行保证在开证申请人未能履行其应履行的义务时，受益人只要凭备用信用证的规定向开证行开具汇票，并随附开证申请人未履行义务的声明或证明文件即可得到开证行偿付。二、备用信用证的性质1、不可撤销性。A.备用证在开立后即是一个不可撤销的、独立的、跟单的及具有约束力的承诺。B.除非在备用证中另有规定，或经对方当事人同意，开证人不得修改或撤销其在该备用证下之义务。2、跟单性。开证人的义务要取决于单据的提示，以及对所要求单据的表面审查。3、独立性。备用证下开证人义务的履行并不取决于：Ⅰ.开证人从申请人那里获得偿付的权利和能力；Ⅱ.受益人从申请人那里获得付款的权利；Ⅲ.在备用证中对任何偿付协议或基础交易的援引Ⅳ.开证人对任何偿付协议或基础交易的履约或违约的了解与否。4、强制性。备用证和修改在开立后即具有约束力，无论申请人是否授权开立，开证人是否收取了费用，或受益人是否收到或因信赖备用证或修改而采取了行动，它对开证行都是有强制性的。三、备用信用证所适用的国际惯例备用信用证只适用《跟单信用证统一惯例》（500号）的部分条款。由于美国的法律不允许使用银行保函，备用证在美国普遍使用，美国的国际银行法律与惯例学会最初起草《国际备用信用证惯例ISP98》，以后国际商会认识到备用证业务在国际经贸活动中的日益重要性，最后由国际商会的银行技术与惯例委员会于1998年4月6日批准了该惯例，于1999年1月1日生效，并在全世界推广。四、备用信用证在单据上的一些特别规定1、受益人出具的所有单据的语言应是备用证中使用的语言。《国际备用信用证惯例ISP98》对备用证在单据语言上的要求是明确的。该惯例甚至在4.08条款中对于“同一的措词及引号”做出了明确的解释。2、根据该惯例4.07条款关于“默示要求的索款单据”规定，如果一份备用证没有注明任何要求提交的单据，仍认为需要提交一份做成单据的索款要求。3、提示的单据必须是正本。第三节保函与备用信用证的比较相同之处：1、两者都是备用性质的。2、在要求提交的单据方面，都要求提交索偿声明。不同之处：首先，保函与备用证受到不同的国际惯例的约束。保函的国际惯例有《见索即付保函统一规则》（国际商会458号出版物）。备用证的国际惯例如前所介绍是《国际备用证惯例ISP98》。其次，《见索即付保函统一规则》（国际商会458号出版物）规定保函项下受益人索赔的权利不可转让；而《国际备用证惯例ISP98》中订有备用证受益人的提款权利转让办法的有关条款，意味了备用证是允许转让的。第三，保函有反担保作保证。备用证方式下无此项目。第四，保函有负第一性付款责任的，也有负第二性付款责任的，而备用信用证总是负第一性付款责任的。三、备用信用证与商业信用证的比较商业信用证备用信用证付款贸易结算货款非贸易，货贸易担保融资方面用途每证必须付款每证不一定付款单据时间全套单据，装运期，交单期，有效期汇票和声明书单据，有效期，无装运期，无交单期付款条件UCP500号部分UCP500号适用条款单证一致申请人违约