法的渊源、分类、效力

法的渊源法的理论渊源，指法律原则或法律制度的理论基础，或只法的立、改、废所依据的原理。法的历史渊源，指形成法律的历史材料，或专职历史上产生某一法律原则或规则的行为和事件。法的文献渊源，专职法律文件的原始记录、综述和汇编。法的文化渊源，又称法的文学渊源，指有关法律的百科全书、教材、专著及法学参考资料。法的本质渊源，指法的本质的根源。法的效力渊源，又称法的形势渊源或直接渊源，指具有法律效力的表现形式。立法中心主义说与司法中心主义说前者把法的渊源看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把法的渊源与法的形式分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。法的渊源的科学内涵法律渊源包括两个不可分割的要素，一是其与法的效力的直接联系，二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式。首先，法的渊源必须与法的效力相联系，即只有产生法的效力的法律文本或条款，才有可能成为法的渊源。其次，要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件，都必须有一定的法律表现形式。法的渊源的重大意义法的渊源表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善；法的渊源反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用；有利于维护法制的统一；有利于维护法治秩序，促进经济社会的稳步发展。法的渊源的类别根据：法的渊源是与法的效力相联系的法的形式成文法规范性法律文件，指一定的国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。特征：规范性，即规定行动模式，明确权利义务，确定行为后果；强制性，即一般以教育引导人民自觉遵守，同时以国家强制力为后盾，对不遵守者予以制裁；公开性，即公之于众，告诉人们哪些行为可以做，哪些行为应该做，哪些行为禁止做；一般性，即法不是针对某一个人，而是对所有公民适用。不是适用一次，而是可以反复适用。非规范性文件，指各种具有法律约束力的法律文件的总称。特征：针对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件；多数没有规范性，一般不重复适用；有一部分不属于一国的法律渊源，即具有复杂性。类别：第一类，指立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、司法机关在适用法律时对具体案件所作的司法解释等，其在法定的范围内具有法律效力，是法的渊源之一；第二类，指具有法律约束力的法律文书，其对特定的人和事具有约束力或证明力，但不能反复适用，不能成为法的渊源；第三类，法律主体为了依法实现某种法律的结果而一方、双方或多方就特定事项共同作出的书面记载或达成的特定协议，其不能就同一事项反复适用，无规范性，不是法的渊源。国际法广义包括国际公法、国际私法和国际经济法，狭义单指国际公法。“凡是一国缔结或加入的国际条约或协定，都属于该国的法的渊源”。不成文法习惯法，指那些被国家机关认可并具有法律效力的习惯规范的总称。判例法，指可作为先例据以裁决的法院判决。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”，其含义指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。惯例，亦称通例，指法律上没有明文规定，但过去曾经施行，可以仿照办理的做法。当代中国法的渊源当代中国法的正式渊源宪法：规定了我国的根本政治制度，确立了我国的国体、政体和国家结构形式，确认了公民的基本权利和基本义务，规定了国家机关的组织与活动原则、职权，确立了国旗、国歌、国徽和首都。法律：指由全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。基本法律，由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件，其地位仅次于宪法；基本法律以外的法律，其地位仅次于宪法和基本法律，是由全国人大常委会制定的，内容涉及的范围较基本法律要窄。行政法规：指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。地位仅次于宪法和法律。地方性法规：按宪法规定的权限，地方人民代表大会及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，可以制定地方性法规。特点：其立法主体包括省、直辖市、省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会；只能在本行政区域内具有法律效力；内容广泛，但不能涉及军事和法律规定不能涉及的领域。自治法规：自治机关有权依据当地特点制定统称为自治法规的自治条例和单行条例，但要报上一级人民代表大会常委会批准后才能生效，自治法规不能同宪法、法律、行政法规相抵触，只能在该自治地方有效。经济特区的经济法规：经济特区的经济法规、规章不能与宪法、法律、行政法规相抵触，否则无效。但当它同其他法规、规章不一致时，特区按其经济法规办事。特别行政区的法律、法规：其制定的法律、法规不能同全国人大制定的本特别行政区的基本法相抵触，必须符合一国两制的精神，只能在本特别行政区有效。国际条约和协定：指我国缔结或参加的国际条约与协定。当代中国法的非正式渊源习惯：人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可；政策：是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。有国家政策和政党政策之分。国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接在宪法和法律中加以确认，是当代中国法的重要渊源，共产党的政策对我国法的制定和实施起直接的指导作用。判例：我国不否认经典案例的参考作用，但无判例法。法的分类指从一定角度或根据一定的标准，将法划分为不同的类别。国内法与国际法根据：制定法律主体国内法：由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律规范的总称；国际法：作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用的法律法规的总称；国际法优于国内法，但必须以该国缔结或加入该国际条约或协定为前提。公法与私法公法：保护国家或公共利益的法；私法：保护个人利益的法。成文法与不成文法根据：法的创新方式和表达方式成文法：亦称制定法，指国家法定机关创制和公布并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称：不成文法：指由法定的国家机关认可，一般不具有文字形式或虽有文字形式但不具有系统性的法律规范的总称。实体法与程序法根据：法规定的内容和价值取向实体法：规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称；程序法：保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称。根本法与普通法根据：效力等级、基本内容和制定程序根本法：指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居于核心地位的，规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序极为严格的宪法；普通法：除宪法之外的成文法的总称，其内容必须以宪法为依据而不能与之地处，否则失去法律效力。一般法与特别法根据：适用范围一般法：适用于一国内一般人、一般事，具有普遍约束力的法律规范的总称。特别法：其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。在同一位阶上的法律，特别法优于一般法，且特别法与相关的法律在基本精神上应保持一致，并不能同宪法相抵触其他固有法与继受法、联邦法与联邦成员国法、普通法与衡平法。法的效力概念法的效力泛指规范性法律文件对人们的行为有普遍的约束力，非规范性文件对特定的人或事有法律约束力；还包括因双方、多方协议或单方行为而产生的对特定人的法律约束力。对其理解必须把握两个维度：一是强制与保障，且是国家的强制与保障；二是价值与功能，法之所以产生效力，根本原因在于法有价值与功能。因此法的夏利实际上就是指法的约束力与保障力。法的效力与法的实效法的实效指法产生了预期的实际效果。结果可能是立法目的的实现和未实现。区别：首先，法的效力表明法的两重性，即表明了法存在的价值与权威，也反映了法的内容由统治阶级客观物质生活条件决定的，法的效力体现了法的属性，而法的实效注重的是法的实际效果。其次法的效力尽管也涉及对法的内容的保障，但其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志，属于“应然”范畴。而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态，属于“实然”范畴。从某种意义上讲，法的效力是法的实效的重要原因。法的效力范围亦称法的适用范围或生效范围，指法对什么人、在什么时间和什么空间有效。法的时间效力指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力的问题。法的生效方式：公布之日起生效；法律本身规定一个具体生效时间；法律规定具备某种条件后生效；法律文本送达的时间生效；法规定试行，试行后生效。法的终止，亦称法的终止生效，指法的效力的绝对消灭。方式：明示终止；默示终止，即事实上发生法律冲突时，按照本国确定的原则使该法实际上终止。法的溯及力指新法颁布后对在此以前的行为和事件是否适用的问题，即是否溯及既往的问题，如果适用，则该法具有溯及力，反之则没有溯及力。当代刑法中从旧原则：即无溯及力从新原则：即新法有溯及力从轻原则：即比较新旧两法，适用那个对被处罚人处理较轻的法律从新并从轻原则：即新法原则上溯及既往，但旧法对作为人的处罚较轻时，从旧法从旧兼从轻原则：即新法原则上无溯及力，但新法对行为人处罚有利时则从新法。法的空间效力指法的效力的地域范围域内全国范围有效，全国人大、全国人大常委会和国务院制定的规范性法律文件及国家军委制定的法规对全国军队有效；局部地域有效，凡由我国地方国家机关在法定范围内制定的法在其管辖范围内有效，民族自治机关制定的自治条例和单行条例在该自治地方有效；由全国人大通过的中华人民共和国香港、澳门特别行政区基本法对香港、澳门有效，涉及全国的，在全国有效。域外在互相尊重国家主权和领土完整的国际法原则基础上，从维护国家核心利益和公民权益出发，我国某些法律或某些法律条款具有域外效力。法的对人的行为效力原则属人主义原则：凡本国的人和组织，无论是在国内或国外，均受本国法律约束；属地主义原则：凡属一国管辖范围的所有人，无论是本国公民还是外国公民或无国籍的人，都接受该国法律的调整；保护主义原则：只要有碍本国利益，则不论违法者是任何国籍的公民或无国籍的人，一律受该国法律约束；综合主义原则：以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则。我国社会主义法对人的行为效力对我国公民的行为的效力凡属中华人民共和国的公民在法律上一路平等，即平等地享受宪法和法律规定的权利，平等地履行宪法和法律规定的义务；即使在国外，仍然受中国法律的保护；其也必须遵守中国法律。我国在国外的公民，必须遵守所在国的法律，尊重他国主权。一旦发生利害冲突，按有关国际法和国际惯例妥善解决；特别是在民事行为方面，适用居住国的法律。对外国公民或无国籍人的行为的效力一是对在中国领域内的外国人或无国籍人的行为法的适用问题；二是对在中国领域外的外国公民或无国籍人的行为法的适用问题。例外是对有豁免权和外交特权的外国人犯罪，需要追究刑事责任的，依照外交途径解决。法的效力冲突及其解决的原则（我国）法的效力冲突：在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别。原则：根本法优于普通法，专指成文法国家，其根本法是宪法，是该国立法的基础，其法律效力最高，普通法必须以它为基础，不能与之抵触；上位法优于下位法；新法优于旧法，只有处于同一位阶的法律才能适用；特别法优于普通法，条件是同一主体制定的法其他：依法裁决、法定机关改变或撤销、进行备案与审查