经济安全

“经济安全”与外资并购审查发布日期：2011-08-03文章来源：北大法律信息网【出处】《当代法学》【摘要】我国对于外资并购采取普遍性的审查措施，现有指导外商投资方向的相关规定和目录已包含了维护国家安全、社会公共利益、保证国防需要、保护环境等方面的政策考量，但还应当进一步对相关规定进行必要的补充和限制，为“经济安全”所涉关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业提供具体的指引，避免因行政裁量权的不当行使而对外资开放政策形成冲击。【英文摘要】ChinahasanoverallreviewsystemonM&Abyforeigncapitals．Theregulationsandcataloguesdirectingthefieldsofforeigninvestmentincludetheconsiderationsonstatesecurity，socialpublicinterests，nationaldefense，andprotectionofenvironment．Furtheradd—upandlimitationsarestillnecessary，toguidestrategicindustriesandkeyenterprisescloselyrelatedtostatesecurityandnationaleconomyandpeople’Slivelihoodinspecificway，SOtoavoidthemal—practiceofadministrativediscretionshockthepolicyofopenup．【关键词】外资并购；经济安全审查【英文关键词】M&Abyforeigncapitals；reviewofeconomicsecurity【写作年份】2010年【正文】一、中国外资并购的现状一般认为，由于中国大陆拥有巨大的市场、廉价的成本、宽松的政策，在可见的未来，并购（M＆A）所占比重将在外国直接投资（FDI）的构成中，[1]日益呈现上升趋势。在针对中国国内企业的并购风潮中，一些跨国公司或私募股权基金（PrivateEquityFund）的三项基本要求，必须绝对控股、目标是行业龙头企业、预期收益必须超过15％，即所谓的“斩首”策略，引起社会的广泛关注。在2006年年初中国商务部和证监会等五部委颁布《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，开放外资作为战略投资者直接投资A股市场的大门后，伴随近期内国内股权分置改革（statesharereform）的逐步完成，有人担心，包括外国投资者在内的收购者在证券市场上以敌意收购等方式来并购中国上市公司，也将会成为一个重要发展趋势，许多上市公司因此纷纷修改公司章程，设置以反收购为目的多种安排。一些人大代表和政协委员呼吁国家迅速采取行动，限制跨国公司并购本土企业以确立其在华市场垄断地位的“恶意行为”，有人并提议借鉴美国、加拿大等国的外资并购审查政策，在我国建立类似的审查制度。2006年8月8日，中国商务部等六部委联合发布修订后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“《并购规定》”）在其第12条，[2]设置了类似于美国所谓“艾克森一弗洛瑞奥条款”（“Exon—Florioprovision”）有关“国家经济安全”的规定。（一）“经济安全”的解读“经济安全”已是媒体上针对外资并购频繁出现的词汇，但现有舆论及文献中对于“经济安全”的定义却往往模糊不清，[3]通过这些定义模式，尚难对“经济安全”的内涵和外延形成清晰的认识，并在此基础上对“保护国家的经济安全”形成具体的立法思路。（二）“经济安全”的威胁对于外国投资对中国“经济安全”已经或者可能形成的“威胁”，现有的忧虑主要集中在跨国公司的恶意并购将：（1）使我国丧失产业布局的优势；（2）侵蚀国内企业的自主创新和自有品牌；（3）发动恶性竞争；（4）形成外资垄断；（5）用于实施“转移价格”策略。对外国资本不加节制，放任其进入国防生产及与国防相关的产业，的确可能带来国家安全的隐患，所以需要立法对外资并购进行必要控制。但在国内现有的《外商投资产业指导目录》等规范性文件已经就敏感行业的准入做出规定的情况下，前面罗列的论点却可能存在种种问题，具体表现在：（1）不区分“绿地投资”（greenfieldinvestment）与“外资并购”。和所有资本的本质相同，外国资本具有“逐利”的冲动，即使对外资并购采取极端的限制立场，外国资本也会通过绿地投资的方式抢占产业布局的优势地位。而鉴于绿地投资和并购都是外国投资的重要渠道，仅仅基于产业布局的理由对它们进行区别对待未尽合理。（2）不区分“外资企业”与“外国法人”。外国法人主要是在中国境外注册的公司及其他商事组织，其设立、组织及在境外的经营活动不受中国法律管辖，但包含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业在内的外商投资企业却属于中国法人，它们同国有和民营企业一样，应当遵守国内法律并在中国纳税。（3）未认识到反垄断问题不分内外。反垄断法应当同时适用于内资及外资垄断企业，专门针对外国法人或者外商投资企业的反垄断审查是违反国际贸易组织（WTO）基本原则，从而也是违反中国在WTO框架下的相关国际义务的。（4）对经济安全审查存在过高期望。毋庸讳言，在国内的外资并购实践中的确出现过国有资产贱卖、税收流失、不公平的关联交易、侵害被并购企业职工的合法权益等现象，但这些现象的诊治是多个法律部门的共同课题，需要完善国有资产管理法、税法及税收征管法、公司法、劳动法并加强其可操作性，把上述现象一概归结为外国投资带来的“经济安全隐患”不尽合理。（5）夸大跨境竞争的危险。包含收购竞争对手在内的竞争手段，只要符合《反不正当竞争法》及相关法律的规定，就应当认为是合法的竞争行为，而向外资开放市场和产业的竞争政策，正是促使国内企业做大做强的关键契机，{1}中国汽车产业向外资开放后的迅猛发展即是典型的例证。[4]笔者认为，在上述的“忧虑”得到深入检讨之前，匆忙之间引入类似艾克森一弗洛瑞奥法的规定，固然源自部分社会舆论的压力，却难免给人仓促立法的印象。对于要在《收购规定》之外另立新法以加强“国家经济安全”审查的提议，则更应谨慎地加以对待。（三）外资并购是否构成现实威胁统计表明，以跨国并购方式吸收的外资在中国利用外资总额中的比重事实上一直较低，1992——2002年十年间累计平均仅为3．72％，2003年为7．14％，不仅远远低于发达国家的比重（74．89％），也远远低于发展中国家（24．47％）和世界平均水平（53．07％）。{2}（P8）而外资取得国内上市公司控制权的收购活动非常有限，违背公司管理层和大股东意愿的敌意收购（hostiletakeover）案例则极少发生。看来，如果同意原以绿地投资为特征的外国资本对中国经济发展起到了重大的促进性作用，则匆忙断言仅在外资中占有较小份额的并购行为会构成某种形式的现实威胁，显然需要更充分的论据支持。二、外资并购的审查机制——美国和加拿大的经验如何能在“对外开放、鼓励外资”和“国家安全（经济安全）”之间达成政策上的平衡？发达国家尤其是美国和加拿大的立法与实践可能会给国内现有的政策及其执行带来启示。（一）美国的外资并购审查美国的外资政策素来以开放著称，[5]但终于以1988年的“综合贸易与竞争法”第5021节修改了1950年的“防务生产法”第721节，授权美国总统在认定该种行为构成对美国国家安全的威胁时，可以中止或禁止任何对美国公司的外资收购或合并行为，此即所谓的艾克森一弗洛瑞奥法（“Exon—FlorioStatute”）。[6]但只有在满足一定条件时，总统才能行使前述法律项下的权力：（1）有可靠的证据表明，行使控制权的有关外国机构可能从事威胁美国国家安全（nationalsecurity）的行为；[7]并且（2）除“国际紧急经济权力法”（theInternationalEmergencyEconomicPowersAct）之外的法律条款均不能为保护国家安全提供充分及适切的保障。[8]目前，执行艾克森一弗洛瑞奥法的政府机构是“在美国的外国投资委员会”（TheCommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，“CFIUS”），该委员会由以美国财政部牵头的若干部委组成，有权就外资收购美国公司接受通知，决定某一外资并购是否可能带来与国家安全有关的问题并需要接受调查，在必要时开展上述调查。在调查结束以后，CFIUS应向美国总统提出报告和建议。立法规定，在决定外资并购对于美国国家安全的影响时，美国总统及其指定的机构（即）应考虑一系列因素，[9]这些标准相当灵活，但仍然主要局限于与国防相关的事项。{3}（P652）艾克森一弗洛瑞奥法的立法和修改过程曾表明，国会无意把法律的适用范围扩张至与“国家安全”无关的并购交易，[10]但为了保证必要的灵活性，国会和CFIUS拒绝就“国家安全”给出定义或者指引。艾克森一弗洛瑞奥法规定了严格的审批程序和时限，CFIUS在接到外国投资者的通知以后应在30日内决定是否展开调查。如果决定开始调查，则该调查应在45日内完成。调查完成之后CFIUS应向总统提出报告和建议，而总统则应在此后15日内做出最终的决定。[11]这样，全部的审查过程不应超过90日。如果总统决定禁止相关的外国投资，他可以指示司法部长入禀联邦法院，要求对其决定进行强制执行。[12]总统同时必须立即就其已采取的行动及相关的理由以书面形式向国会作出报告，[13]而此种报告和公开可望对总统的行动形成制衡。{4}（P20，P23）到目前为止，艾克森一弗洛瑞奥法的适用是相当谨慎的。据《华盛顿邮报》报道，至2005年7月，CFIUS大约共接到1，500次外资收购美国公司的申报，其中对25件展开全面调查，就其中的12件完成调查并向总统提出报告，[14]结果总统仅就1件个案发出了禁令。[15]一般认为，艾克森一弗洛瑞奥法的现有实践在“国家安全”与“开放外资”两种政策之间形成了微妙的平衡，而协助达成此项平衡的因素包括刻意模糊“国家安全”概念、CFIUS及其成员有权与相关外国公司就限制投资的消极影响而签署“缓和化协议”（mitigationagreements）、相对独立于（尤其来自于国会的）政治影响的运作机制、CFIUS成员部委之间的沟通渠道畅通并能够确保各种问题都能够得到周全考虑等。近两年来，尤其为应对中国资本对美国企业的并购，美国国内提出了一些对艾克森一弗洛瑞奥法的修改建议。在激烈的争论和冗长的妥协过程之后，美国总统布什于2007年7月26日签署了已经国会通过的“外国投资与国家安全法”（ForeignInvestmentandNationalSecurityActof2007），从而使法案最终成为正式法律，并将自2007年10月24日起实施。外国投资与国家安全法是对1950年“防务生产法”第721节的进一步修改，以“在促进外国投资与创造和维持就业的同时确保国家安全，改革外国投资因可能对国家安全造成影响而受到审查的程序”，但该法仍然维持了艾克森一弗洛瑞奥法的基本框架，即授权由美国财政部为首的“在美国的外国投资委员会”（CFIUS））对外国投资进行初审（review）和正式调查（investigation），[16]在调查结束以后向美国总统提出报告和建议；最后再由总统做出是否中止乃至禁止相关外资并购的决定。[17]2007年外国投资与国家安全法间接规定“国家安全，包含国家经济安全和国内公众的健康与安全”，[18]但仍然没有就“国家经济安全”提供进一步的解释。在决定外资并购对于美国国家安全的影响时应予考虑的因素方面，新法在原法基础上增加了6项指标。[19]在总统行使权力的前提条件方面，及在对外资并购进行审查的程序和审批时限方面，2007年的立法大致维持了原有的规定，[20]同时赋予了国会更为广泛的、但同时也是有限的监督权，以避免无必要的公众参与和政治干预。[21]虽然把“关键性基础设施”（criticalinfrastructure）纳入“