论正当防卫制度

1内容提要正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。2目录一、正当防卫的基本内涵（3）（一）正当防卫的概念（3）（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比（3）（三）正当防卫制度正当化的依据（4）二、正当防卫的构成条件（5）（一）正当防卫的构成条件综述（5）（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形（6）1、前提条件（起因条件）模糊（6）2、时机条件（时间条件）模糊（6）3、限度条件模糊（7）三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫（7）（一）正当防卫与防卫过当（7）1、正当防卫的概念（7）2、正当防卫与防卫过当的区别（8）（二）正当防卫与特殊防卫（8）1、特殊防卫的概念（8）2、特殊防卫与正当防卫的区别（9）四、对正当防卫中相关规定的把握（9）（一）正当防卫中“不法侵害”的界定（9）1、不法侵害行为具有刑事违法性（9）2、不法侵害行为具有社会危害性（10）3、不法侵害行为具有发生的现实性（10）4、不法侵害行为具有可制止性（10）（二）正当防卫的限度（11）1、不法侵害的强度（11）2、不法侵害和防卫环境（11）3、不法侵害的突发性（12）4、双方力量对比悬殊（12）5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题（12）五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（13）（一）我国现行正当防卫制度存在的问题（13）（二）对完善正当防卫制度的建议（14）—（16）3论正当防卫制度一、正当防卫的基本内涵（一）正当防卫的概念我国刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第2款又规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此规定，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害而对不法侵害者造成的不明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比1979年刑法关于正当防卫制度的规定是我国在进入改革开放初期、顺应时代要求的产物，应该说有其历史背景，因而存在着构成要件较为苛刻，实践中难以准确把握的缺憾，加之没有无过当防卫权的规定，由此产生了公民的自我保护意识差，打击犯罪不力、很少有人敢于挺身而出同犯罪斗争的社会结果，甚至出现了看到有人违法犯罪就躲，认为事不关己，多一事还不如少一事的怪现象。随着有识之士的呼吁，立法者结合当时国情制定了1997年刑法典，对正当防卫制度进行了重大修改，新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动：1、增加了利益的内容，扩大了保护对象范围。2、增加了对不法侵害人造成损害的内容，从而使正当防卫的概念更加明确，也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79年刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。4、规定了无过当之防卫，即绝对正当防卫。这是新正当防卫制度较正当防卫制度的最重要的修改。5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那4样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。（三）正当防卫制度正当化的依据笔者就我国新刑法中正当防卫概念的规定，与德、法等一些国家现行刑法中正当防卫的规定进行了比对：德国现行刑法典第32条规定：“（一）、正当防卫不违法。（二）、为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。”第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”法国1994年刑法典第122-5条规定：“在本人或他人面临不法侵害之当时，出于保护自己或他人正当防卫之必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任，但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为，在此种行为系实现目的所绝对必要，所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时，完成该防卫行为的人不负刑事责任。”第122-6条规定：“完成下列行为的人，推定其进行了正当防卫：1.夜间击退破门撬锁、暴力或诡计进入其居住场所之行为者；2.对盗窃犯或暴力抢劫进行自我防卫者。”瑞士刑法典第33条规定：“遭受非法之攻击，或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊慌失措而防卫过当者不罚。”日本1908年刑法典第36条规定：“（一）、为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。（二）、超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”与我国刑法规定的正当防卫相比，我们可以发现：第一，德国、法国、瑞士和我国的刑法均规定正当防卫不为罪，而日本的刑法却规定正当防卫不处罚；第二，上述各国基本上用不同的方式都规定了正当防卫必须针对现在进行的不法侵害，但日本更进一步规定了侵害的急迫性；第三，上述各国对于防卫行为的限度多数都明确规定“必要”、“相当”，而日本则强调“不得已”；第四，德、瑞国家对防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者有特殊处理，但又有不负刑事责任和不罚的区别。笔者认为，各国关于正当防卫的立法各有特点，其主要原因是刑法理论的不同。正当防卫在大陆法系国家是嵌在该当违法有责（构成要件该当性、违法性、有责性）这一体系中的，是因为阻却违法而不为罪（不可罚），而中国吸收俄罗斯的刑法理论，采取犯罪构成四要件理论，使得正当防卫很难在这一理论中找到立足的根据，只能从排除社会危害性角度解释。此外，大陆法系的正当防卫阻却违法依据又有紧急权说与实质的违法性阻却说之分：紧急权说指基于人们的自我保护本能的自然权利，强调正当防卫是紧急行为的特殊性，实质的违法性阻却说指不法侵害人的法益不值得保护，强调正当防卫是违法阻却事由的一种类型。这些学说都从5一定角度揭示了正当防卫的正当化根据。但是我们从中可以看出现代国家正当防卫权之正当化依据的共同点：防卫基于人的自然本能，是项自然权利，在没有法律的时代，只要侵害实际存在，人们就可以进行防卫，不论侵害针对的是自己、还是他人，也不论防卫达到何种程度以及防卫是否在侵害发生时实施。进入法治的社会，防卫不再必然是正当的。由此，防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑正当防卫制度，不得不考虑加入社会秩序或法律秩序维护等理由。由于保护社会秩序和个人的法益从根本上说是国家的义务或者责任，因此，个人运用私力来阻止侵害一般是不能被允许的。但是当侵害是紧急的而国家不能及时的保护个人法益和社会秩序时，反击不法侵害就应该被看作是个人的自然权利，在实现保护个人法益的同时预防或者恢复被侵害的法律秩序。这也应成为我国正当防卫立法应遵从的正当化根据，应成为正当防卫概念中应有的涵义和正当防卫构成要件界定时的基础。二、正当防卫的构成条件公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此防卫权是基于保护合法权益的需要派生出来的一种权力。正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。（一）正当防卫的构成条件综述我国刑法规定的正当防卫是主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一，是“以正对不正”，必须同时具备以下五个条件，缺一不可。1、正当防卫成立的首要条件是以追求制止不法侵害、保护合法权益为目标，为了保卫国家利益、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他合法权益免受不法侵害而实行。2、必须要有不法侵害行为的发生，且这种侵害行为必须是真实存在的，否则构成假想防卫。不法侵害包括犯罪行为和其他违法的侵害行为，即不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程度。3、正当防卫的时间要求是不法侵害行为正在进行。所谓正在进行，有多种不同观点，但通说认为“正在进行”是指不法侵害已经开始、尚未结束的行为状态，否则构成防卫不适时。一般以不法侵害行为着手实施为开始，但当不法侵害的现实威胁已十分明显也应认为不法侵害已经开始。不法行为的结束，一般应理解为不法侵害不再或不能继续下去的行为状态。（注：参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第178页。）64、正当防卫的对象只能是针对实施不法侵害的行为人实施，而不能针对第三人。因为“不法侵害者”包括共同进行不法侵害的行为人，所以，对在现场的不法侵害的领导者、组织者或指挥者也可以实施正当防卫。5、正当防卫要正确把握防卫的限度，以足以制止不法侵害行为为必要。不能滥用权利明显超过必要的限度而造成重大损害。限度条件目前有基本相适应说、需要说和适当说三种观点。我国刑事司法实践的主导理论是适当说。（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形我国刑法理论和司法实践对于成立正当防卫的条件还存在刑事立法和司法操作上的分歧，这使得正当防卫制度在理论上具有模糊性。1、前提条件(起因条件)模糊。第一，正当防卫的前提条件未明确是否包括缺乏责任能力的行为主体实施的侵害行为。另外，刑法将特别防卫权的起因条件界定为“暴力犯罪”，那么，这里的不法侵害行为是不是必须要构成犯罪才可以？也就是说，这里的不法侵害行为是否包括因主体缺乏责任能力而不成立犯罪的严重危及人身安全的暴力行为？这在刑法中也没得到明确体现。第二，特殊防卫的前提条件未明确对特定的暴力犯罪范围的界定。关于“行凶”。“行凶”一词含义难以确定，给人们的理解带来误导。“行凶”的内涵是什么，应该包括哪些犯罪手段在内，我国刑法未在法条中明确。关于“杀人、抢劫、强奸、绑架”。法条未明确规定该四种犯罪应当是指具体的罪名，还是指具体的行为。这四种犯罪是否必须是以暴力手段实施？若认为这些犯罪无论采用什么手段实施都可实行特殊防卫，则违背了刑法第20条第3款将实行特殊防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围内的规定，与罪刑法定原则相悖；如果允许对这些情形的犯罪实行正当防卫，就容易导致防卫权的滥用。关于“其他严重危及人身安