第2章-国际私法的历史

第二章国际私法的历史(ChapterThreeHistoryofPrivateInternationalLaw)本章重点内容一、法则区别说二、萨维尼的“法律关系本座说”三、戴赛的既得权说四、美国国际私法的新理论五、中国国际私法的立法史六、中国国际私法学说的发展罗马法时代公元前8世纪中叶至公元212年古罗马时期出现调整罗马市民非罗马市民之间,以及非罗马市民之间的民事关系的万民法欧洲种族法时代公元476年至公元10世纪西罗马帝国灭亡后,欧洲大陆各民族迁徙频繁,各民族归属各自的民族法,即不以领土来划分,各民族法律只支配本民族人欧洲属地法时代公元10世纪至13世纪欧洲社会进入封建君主社会,领土观念加强,凡在领土内居住的人,不论其属什么民族,一律不得适用本民族法律,而必须受当地法律与习惯的支配(一)意大利的法则区别说国际私法理论的创立通常被认为开始于十二至十三世纪意大利的注释法学派，由十四世纪后期注释法学派而完成。1．产生的历史背景东西方经济贸易的发展促进了意大利北部资本主义经济的繁荣；城市共和国即城邦的出现提供了政治条件；后期注释法学派（Post-Glossarist）的兴起提供了理论准备；不同城邦间法则的冲突是法则区别说产生的现实条件。2.代表人物和主要观点意大利巴托鲁斯（Bartolus,1314-1357）“国际私法之父”这种理论纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上来研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有的规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。3.意义（二）法国杜摩林的意思自治说巴托鲁斯创立的“法则区别说”在国际私法领域统治达五、六百年，期间十六、十七世纪法国与荷兰的学者们虽对国际私法作出过重大贡献，分别提出了著名的学说，但都仍然依法则区别说为基础，因此，它们都被称为法则区别说。代表人物法国法则区别说的突出代表是杜摩兰杜摩兰主张把法则分为“人法”、“物法”和”行为法”三类。但他认为只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时．才有必要作这种划分。他也承认“物法”从物，凡涉及境内之物的问题应依物之所在地法；而“人法”从人，其效力只及于境内境外自己的属民。不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。特别重要的是，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中，首先提出了“意思自治”原则。杜摩兰的学说代表了新兴商人的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。他提出的“意思自治”原则摆脱了本地习惯法的束缚，冲破了属地原则的禁锢。该原则已发展成为国际上普遍接受的确定契约准据法的首要原则。荷兰学派的主要代表有巴根多斯、约翰·伏特和优利克·胡伯。其中，胡伯提出了著名的三原则：（三）荷兰的法则区别说1任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外则无效2凡居住在其境内的人,包括常驻的与临时的,都可视为主权者的臣民3每一外国的法律已在其领域内实施,根据礼让,行使主权权利者也应当让其在自己境内保持其效力，只要这样做不损害自己的主权权力及臣民的利益国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远的影响。萨维尼的“法律关系本座说”萨维尼是（Saviny)十九世纪中叶德意志著名的历史法学家，曾任柏林大学校长，作过普鲁士王朝的法律修订大臣。他于1849年出版的《现代罗马法体系》一书中，提出了著名的“法律关系本座说”。萨维尼认为，法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，该地域即为该法律关系的“本座”，而涉外民事法律关系所应适用的法律，也应是各该涉外民事法律关系(依其本身性质)“本座”所在的地方的法律。萨维尼的“法律关系本座说”在法则区别说统治国际私法理论达数百年之后，在方法论上实现了根本的变革，开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子。国籍原则凡人的身份,能力,亲属关系,继承关系,都应适用当事人的国籍所属国法自由原则物权,债权关系中,应尊重“当事人意思自治”,适用当事人共同协议选择的法律主权原则以公共秩序为目的的法律,应适用于居住在内国的包括外国人在内的一切人戴赛在1896年出版的《冲突法》中提出了既得权说。戴赛的既得权说奥廷诉奥廷案（AutenV.Auten,1954）巴布科克诉杰克逊案1960年9月16日，住在美国纽约州罗切斯特镇的杰克逊夫妇，邀请邻居巴布科克小姐乘坐杰克逊先生驾驶的汽车去加拿大作周末旅行。当汽车行至加拿大安大略省境内时，汽车突然失控，冲出公路，撞在高速公路边的一堵墙上。巴布科克小姐身受重伤，杰克逊先生也因此交通事故不久后死亡。回到纽约州后，巴布科克小姐以杰克逊夫人为被告，向纽约州法院提起诉讼，指控杰克逊先生驾车有疏忽行为，要求初审法院根据美国传统的冲突法规则：侵权行为依侵权行为地法的规则，适用了侵权行为地安大略省的法律。安大略省法律规定：除非为了盈利的商业性运载乘客，非营业性汽车的所有者或驾驶者对同乘者由于身体所受到的损害以至死亡，不负赔偿责任。法院因而驳回了原巴布科克小姐不服此判决，提起上诉，上诉法院维持原判，原告再上诉到纽约州最高法院。该院法官富尔德认为：以既得权为理论依据的侵权行为适用侵权行为地法显得呆板、机械，这一理论忽视了侵权行为地以外的地方的法律对解决同一问题具有的利益，也没有考虑各种潜在的政策因素。富尔德比较了纽约州和安大略省与案件的“关系”和“利益”。他指出，案件的双方当事人均为纽约居民，住所地均为纽约，办理驾驶执照，汽车保险均在纽约州，此次旅行的出发点，终点也在纽约州，因而，纽约州在该案中有更大的利益和更直接的联系。再从体现在法律中的有关政策来看，安大略省的《高速公路交通法》的立法目的，在于防止乘客与驾驶者串通向保险公司提出欺诈性的索赔，是为了保护安大略省保险公司的利益。而该案涉及的双方当事人和保险公司均在纽约州，不是该法律关心的对象，适用该法律，并不能增进安大略省的利益。相反，纽约州的法律要求侵权人对因自己的疏忽而引起的损害赔偿负责。法院没有理由也没有权力以事故发生在本州以外，而放弃对本州居纽约州最高法院最后适用了双方当事居住地纽约州法律。由于纽约州法律承认这种情况下免费乘客的损害赔偿权利，故判决撤销初审法院和上诉法院的判决，允许巴布中国国际私法发展史立法史旧中国唐朝《永徽律.名例章》规定：“诸外化人同类相犯者者，各依本俗法，异类相犯者，以法律论。”北洋军阀政府颁布的《法律适用条例》新中国1959年《中苏领事条约》、1985年《涉外经济合同法》和《继承法》、1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》、1994年《仲裁法》以及《合同法》、《公司法》、《票据法》、《收养法》、《海商法》、《民用航空法》、《海事诉讼特别程序法》学说史旧中国唐朝《唐律疏议》、1905年《法政粹编》之《国际私法》、1907年《法政讲义》之《国际公私法》、1911年《京师法学堂笔记》之《国际私法》等新中国1981年姚壮、任继圣《国际私法基础》、韩德培《国际私法》等学说名称为什么适用外国法分析的基础法则区别说法律规则的性质要求的法律规则国际礼让说为了对外国主权者表示礼让礼让法律关系本座说法律关系自身性质要求法律关系国籍原则国籍是国际法的基础国籍即得权说尊重当事人已经取得的权利即得权本地法说外国法内容与本地法相同或相类似两地法律内容政府利益分析说该外国对适用其法律具有较大的利益要求政府利益最密切联系说该外国法对案件具有最密切的联系联系因素国际交往互利说有利于促进国际交往互相利益本章思考题1.简述法则区别学说。2.简述萨维尼的“法律关系本座说”。3.简评国际礼让说