自考国际私法复习重点(2017年3月)

自考国际私法复习重点（2017年3月）注意：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已于2011年4月1日施行题型：单项选择题30*1’+多项选择题5*2’+简答题4*6’+论述题1*12’+案例分析题2*12’1.涉外民事关系：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的。（主体、客体、内容）2.法律冲突：对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。20120712”（1）产生原因：#在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；#所涉各国民法上的规定不同；#司法权的独立；#国家为发展对外民商事关系，须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。（2）几种不同性质的法律冲突：#区际法律冲突：一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。如一国两制。#人际法律冲突：一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突#时际法律冲突：可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。20100412”（3）法律冲突解决的历史发展阶段/解决方法：2014076”#依本国的冲突规范解决法律冲突（间接调整）#依统一冲突规范解决法律冲突（间接调整）#依统一实体法解决法律冲突：通过制定统一的实体规范，消除彼此在民商法的歧异（直接调整方法）3.国际私法的名称：大陆国际私法；英美冲突法，立法上为“涉外民事法律适用法”。学说史上：学说法，法则区别说、外国法适用论、法律的场所效力论、法律的域外效力论等。4.国际私法包括的规范：外国人民事法律地位规范；冲突规范（最基本、最主要的组成部分；国际私法的本体部分最基本的规范）；统一实体规范；国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。5.国际私法的渊源：2013046”2014106’#国内立法#国内判例（中国不承认其作为渊源）#国际条约#国际惯例#国际私法之原则和一般法理及学说（中国不把抽象的一般法理和学说作为其渊源）6.国际私法的基本原则2016046”#主权原则：承认和尊重国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。#平等互利原则#国际协调与合作原则#保护弱方当事人合法权益的原则7.国际私法的国内立法史：#最早制定冲突规则：1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》#1804年《法国民法典》：把“法则区别说”改为“国籍国法”；通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法分散立法式规定冲突规范#1896年《德国民法施行法》：世界上第一部成文国际私法单行法规。#中国第一部国际私法立法：1918年北洋政府，《法律适用条例》8.国际私法的国际立法史：#就统一冲突法与程序法而言，最有成效、最有影响的是海牙国际私法会议。#专门从事私法统一工作的国际组织：国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会9.国际私法的学说史（1）意大利的法则区别说：世界上最早的、完整的国际私法理论，代表人物：巴托鲁斯。（2）法国的法则区别说：杜摩兰“意思自治”原则（3）荷兰的国际礼让说：法国博丹提出，胡伯将思想系统化，提出著名的三原则2014106”$任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效$凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的居民$如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权利或利益。（4）德国的萨维尼的法律关系本座说：近代国际私法之父；法律关系的“重心”以及与法律关系存在最密切、最重要的联系出发。《现代罗马体系》（第8卷）中出现。（5）英国的既得权说：代表人物，戴西（6）美国的库克的“本地法”说：《冲突法的逻辑学与法律基础》，内国法院适用或承认与执行的，只是一个由它自己的法律所创设的权利。10.当代国际私法的新发展#国际私法范围的扩大与内容的不断丰富#国际私法各个分支学科的形成#国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展#对传统冲突法及其学说改造的深化#国际私法的国内法典日渐增多11.冲突规范/法律选择规范/法律适用规范：指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。国际私法的特有、唯一的规范形式；间接调整涉外民事关系的法律规范。其结构为：范围（指定原因/连接对象/问题的归类）+准据法（通过连接点来指定）12.冲突规范的类型：因指定准据法的方式不同可分为2012046”#单边冲突规范：直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。#双边冲突规范：并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。#重叠适用准据法的冲突规范：对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。#选择适用准据法的冲突规范：包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。分为无条件地选择适用和有条件地选择适用（连接点有主次/先后顺序之分）13.准据法表达公式/系属公式/冲突原则：（1）属人法：当事人的国籍和住所（2）物之所在地法（3）行为地法：合同缔结地法；合同履行地法；侵权行为地法；婚姻缔结地法；立遗嘱地法。2012076”（4）法院地法：主要解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题+实践中的实体问题（5）旗国法（6）当事人合意选择的法律（7）与案件或当事人有最密切联系的国家的法律14.连接点：2010076”2015106”2016046”连接点/连接根据/连接因素：是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题制定应适用何种法律所依据的一种事实因素。法律意义：形式上：是冲突规范中将范围中所指法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介。每一条冲突规范中至少有一个连接点，才能发挥其特有的指定准据法的作用。实质上：这种纽带或媒介反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的、实质的或合理的联系或隶属关系。连接点的选择：住所地、国籍、惯常居所地、营业所、行为地、物之所在地、法院地15.法律选择的方法依法律关系的性质决定法律的选择：萨维尼首创的理论依最密切联系原则决定法律的选择要求国家的实体法规则直接进行选择的方法依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择依当事人的自主意思决定法律的选择：法国杜摩兰首先提出16.识别：2014046”是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。识别冲突产生的原因：不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。识别的依据/解决识别冲突的主张：2014046”法院地法说：根据法院地国家的实体法进行识别，德国学者卡恩法国学者巴丁首先提倡准据法说：法国的德帕涅和沃尔夫所主张。分析法学与比较法说：依据分析法学的原则和在比较法学的基础上形成的一般法律原则或“共同认识”来进行。德国的拉贝尔和英国的贝克特等主张。个案识别说功能识别说17.冲突规范运用中的几个一般性问题：反致：法国“福尔果案”，甲乙（一级反致）转致：甲乙丙（二级反致）间接反致：甲乙丙甲18.先决问题/附带问题：指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。该争讼的问题称为“本问题”或“主要问题”，需要首先予以解决的问题称为“先决问题”。构成要件：2010046”主要问题依法院地国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；该问题本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并有自己的冲突规则可以适用；依主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和依法院地国适用于该问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，得出完全相反的结论，并使主要问题的判决结果不同。先决问题的准据法：2015046”#依主要问题准据法所属国冲突规范来选择先决问题的准据法，以梅希奥、温格勒、罗伯逊、沃尔夫、安东为代表。#主张以法院地国家的冲突规范来指定先决问题都额准据法，以拉布、莫利、努斯鲍姆、科马克为代表#根据具体情况处理：按先决问题与哪个法律有着更密切的联系。19.法律规避/法律欺诈:涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。著名的判决：1878年法国最高院对鲍富莱蒙诉比贝斯柯一案。构成要件有：#主观：当事人规避某种法律是有目的、故意的；#从规避的对象：当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；#从行为方式：当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；#从客观结果：当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。20.法律规避的效力问题：在国际私法领域内，法律规避现象时有发生，对各国的法律尊严造成冲击。但对于法律规避的效力问题，各国在立法、理论和实践方面却存在分歧，主要有两种情况：20100712”（1）法律规避行为有效。早期的一些学者，如华赫特、魏斯等并不以为国际私法上的法律规避是一种无效的行为。双边冲突规范承认可以适用外国法，也可以适用内国法，那么内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或成立此种法律关系的外国，设置一个连结点，以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围，也并不与冲突法相抵触。（2）法律规避行为无效。主张法律规避行为是无效行为的学者则认为，法律规避行为的目的是逃避内国实体法的强制性规定或禁止性规定，且是通过欺诈行为来实现的，是一种违反公共秩序的行为；另外，根据“欺诈使一切归于无效”原则，应否定法律规避行为的效力。目前各国出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，都通过立法或司法实践对法律规避加以禁止或限制。但在对法律规避行为加以禁止的国家中又可分为两类：￥只规定禁止规避本国（法院国）的强行法。规定禁止规避本国强行法和外国强行法。值得注意，有一些国家只认为借该规避行为（如改变国籍或住所）而成立或解除的法律关系无效；至于被改变的连结点是否同样无效（如前述的德国国籍是否有效），则应由改变后的连结点所在国家的法院决定。21.中国有关法律规避的规定：未作明文规定，但最高院《民通意见》第194条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”20100712”规避外国法律的行为，其效力根据具体情况而定。22.外国法的查明：2014046”是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。查明方法：当事人举证证明。英美等国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实。法官依职权查明，无需当事人举证。如意大利、荷兰法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。如德国、瑞士、土耳其、秘鲁。（较为合理的做法）23.外国法不能查明时的法律适用：直接适用内国法（大多数国家采用）；推定外国法与内国法相同（英美法院）；驳回当事人的诉讼请求或抗辩；适用与本应适用的外国法相似的法律；适用一般法理；辅助连接说。24.外国法的错误：冲突规范的错误；适用外国法本身的错误。25.中国有关外国法查明的规定：人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。由当事人提供由我国订立司法协助协定的缔约方对方的中央机关提供由我国驻该国使领馆提供由该国驻我国使馆提供由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的，适用我国法律（法院地法律）。26.公共秩序