论知识产权保护中的平行进口制度

1论知识产权保护中的平行进口制度法学专业学生张桃奉指导教师张敏陆红摘要：进口商在一国购得合法投放市场、且在他国受专利保护的专利商品后，未经与出口国专利权人相同的他国权利人的许可，而将其进口至该国的平行进口行为，在国际贸易中成为备受关注的法律课题。学者间歧见纷呈，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）中规定各国可以自主决定对于平行进口采用何种知识产权权利穷竭原则。不同的立法司法实践，产生不同的法律后果。中国对该制度的规定存在法律空白。借鉴外国立法和司法实践经验，紧跟知识产权的国际保护的发展趋势，提出相关建议，以期对建立和完善我国平行进口知识产权的立法保护工作有所益处。关键词：平行进口；穷竭原则；保护DiscusstheParallelImportandtheProtectionofintellectualPropertyStudentmajoringinlawZHANGTaofengTutorZHANGMinLUHongAbstract：Parallelimportationreferstothepracticeofbuyingproductsprotectedbytheintellectualpropertyrightsinonemarketandthensubsequently,sellingtheseproductsinothermarketwithouttheconsentoftheoriginalowneroftheintellectualpropertyrightsortheexclusivelicenseeintheplaceofimportation.Theissueofparallelimportationinproductsisrecentlyofgreatconcernsininternationaltrade.Thescholardon’tagreewitheachother,TheAgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights(TRIPS)suggeststhatthispolicychoiceremainstheprerogativeforindividualpropertyrights,countriesvaryconsiderablyintheirlegaltreatmentofparallelimports.Inchinaitisblank,Thisarticleaimstobringupsomeadviceandideasonperfectingthelegislationofintellectualimport.Keywords：parallelimports；theexhaustiondoctrine；theprotection随着2003年8月30日WTO成员国政府在多哈达成“TRIPS和公共健康宣言”，并就知识产权保护和公共健康问题达成协议，同意在法律上做一定的修改，使较贫穷并自己不能生产药品的国家能够较容易得到在专利保护制度下生产廉价专利药品，消除了在现行专利制度下进口廉价药品的障碍。有关适用TRIPS协定与发展中国家、最不发达国家的公共健康问题成了万众争论的焦点。专利药品的平行进口是否侵犯进口国专利权，关系到专利权人利益与社会公众利益，主张“平行进口”意味着专利权人利益的损害，禁止“平行进口”则会导致专利权人利益的垄断，进而影响专利商品贸易的自由和社会公众的利益。2目前，在有关平行进口的合法性这个问题，世界各国立法及有关的国际公约没有统一的定论。平行进口是否合法，关键在于各国对平行进口的利弊分析及对与之密切相关的理论——权利穷竭原则的分析与取舍。本文在此基础上分析平行进口理论，探讨其合法性问题。一、平行进口制度概述（一）平行进口的含义1．平行进口定义平行进口是指进口商在一国购得合法投放市场上且在他国受专利保护的专利商品后，未经与出口国专利权人相同的他国权利人的许可而将其进口至该国的行为。［1］“平行进口”一般具有如下几个显著的特征，即构成通常意义上的“平行进口”：一是平行进口的商品是合法制造的真品（GenuineProduct），是正宗货，非假货、冒牌货；二是进口产品所涉及的知识产权必须已经在进口国受到保护；三是进口商未经国内知识产权人的许可把该商品进口到其国内。四是一般而言，平行进口商品的价格比国内知识产权人经销的商品的价格要低。［2］专利产品的平行进口是否侵犯进口国专利权，关系到专利权人利益与社会公众利益，主张“平行进口”意味着知识产权人利益的损害，禁止“平行进口”则会导致知识产权人利益的垄断，进而影响商品贸易的自由和社会公众的利益。2．平行进口构成要件平行进口由下列三个必要条件构成，缺一不可：一进口产品所涉及的知识产权必须已经在进口国受到保护，就商标而言，往往是知名品牌，当然并不一定是驰名商标。二进口的商品必须是“合法制造的”（LegallyMade）的“真品”（GenuineGoods），即不是“假冒商品”（CounterfeitingGoods）。三未经商标权人的许可把上述合法制造的商品进口到知识产权人所在国。（二）平行进口产生的原因平行进口是伴随着自由贸易和经济一体化进程而出现的，很多因素促进了它的产生和发展，具体而言有以下几个方面：一是世界各国都致力于经济实力的增强，国际商贸往来日益频繁，加之现代科学技术的不断发展，商品本身知识产权的含量越来越高，在国际商品贸易中带有知识产权的商品贸易所占的比例已越来越大，这是平行进口产生的前提条件。二是各国经济、科技水平的差异及劳动力成本的不同导致同种商品在不同国家的价格差异是促成平行进口的根本原因。三是平行进口商较低的再销售成本也是平行进口活动频繁的一个原因。平行进口商一般没有或只有少量的销售设施，既不需做广告，也不提供售后服务，他们坐享先行进口建立起来的市场和信誉，其销售成本低、赢利多。四是现代通讯技术的迅速发展使平行进口商能快捷地、廉价地获得全球各地的商品价格信息，获得不同国家同期汇率差异，打场“差异战”就能获得可观的利润。这进一步促进了平行进口的发展。五是经济一体化的发展，要求各国放宽关税及各种贸易壁垒在某些产品领域的影响已成为一种趋势。这就使得跨国进行购销活动更加畅通，客观上为平行进口活动创造了条件。3六是进口国供求关系的不平衡也会促进平行进口的频繁。如出口国供大于求，知识产权人或其授权经销商必将降低产品售价，这为平行进口商提供了获得更大利润的可能。如果再加上进口国供不应求、销路好，更刺激平行进口愈演愈烈。另外，比如知识产权产品在不同国家出厂价格的差异，不同国家制造的知识产权产品质量的不同都会使平行进口商有机可乘，有利可图，而相对应的法律规定又不健全，现有的知识产权保护公约和与贸易有关的知识产权公约都未能对平行进口作出肯定或否定的结论，TRIPS对此也采取了回避的态度，留给各个国家自行解决。正因如此，我们应研究符合我国国情和现状的平行进口制度，同时了解其他国家相关的法律规定，这样才能有的放矢。二、平行进口问题产生的理论解析随着知识产权国际保护的加强，知识产权人可以通过便利的途径在很多的国家取得保护。平行进口究竟是否侵犯知识产权，这已成为知识产权国际保护中的热点问题。国际公约对此未作统一规定,各国对此所持态度大相径庭。学者仁人在理论上对其进行了探讨和论证，［3］152最后集中在地域性原则与权利用尽原则两大相互独立的原则上。（一）知识产权的地域性原则地域性是知识产权不同于有形财产权的一个鲜明特点。知识产权的地域性在国际私法中则表现为：有形财产权适用财产取得地法或者物之所在地法，而知识产权则适用权利登记地法或者权利主张地法。［4］换句话说，知识产权只在其依法取得的国家内有效，即使一国的知识产权人在若干个国家都取得了知识产权，但其在各国所享受的知识产权的具体内容也不一样，比如保护期限、优先权等规定都不尽相同。（二）“权利穷竭”原则“权利穷竭”原则（ExhaustionOfRight），又称“权利耗尽”、“权利用尽”原则，是知识产权法上一个特有的原则。是指经知识产权人或其授权的人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即散失了对它的控制权，其权利被认为用尽。［5］无权再控制它们的进一步转销、分销或其他第三方对该产品的商业使用。大多数国家的知识产权法和许多国际公约都对知识产权给予一定的限制，以平衡知识产权人和社会公众利益之间的关系。“权利穷竭”原则就是对知识产权的限制之一。权利用尽原则在国际上得到了普遍认可，但有关权利用尽的理论并不完全相同，大致可以分为以下两种［6］：一种以德国为代表，认为权利用尽原则是对知识产权的固有约束，其理由有二：一是因为含有知识产权产品的出售是经过知识产权人同意的，既然如此，权利人理应受到这种同意的约束；二是因为知识产权人通过自己出售产品或者许可他人出售产品，已经从中获利，不应当重复享有该权利。美国在这一问题上的观点与德国相似，只是美国称之为“首次销售原则”；另一种以英国为代表，提出了“默认许可”理论，即知识产权人在售出产品时若没有明确提出限制条件，则意味着购买者获得了任意处置的默认许可，权利人不再对知识产权产品进行任何控制。反之，若权利人有限制约定，则买受人应受约定的制约。尽管各国有关权利用尽的理论有所不同，但其出发点都是为了防止垄断，减少对贸易自由的限制。因此对同一案件分别适用上述两种理论，可能会产生殊途同归的结论。然而，在权利用尽是否具有地域性即平行进口是否构成侵权的问题上，各国却存在很大的分歧。（三）权利穷竭与地域性原则在早期的平行进口案件中，讨论最多的就是“权利穷竭”是否具有地域性，即国内穷竭、国际穷竭还是区域穷竭的问题。4传统知识产权认为，权利穷竭的地域性问题是平行进口是否合法的关键，即对权利穷竭是国内穷竭、国际穷竭还是区域穷竭这个问题的不同回答，将得出平行进口是非法还是合法的结论。对这个问题，大致有三种不同的主张：一是国内的或狭义的权利穷竭，即“地域性原则”（TerritorialPrinciple）。此观点认为，权利穷竭具有地域性，其权利仅仅在国内穷竭了。也就是说，权利穷竭只限于首次销售或发行国范围内。如果知识产权人在其他国家也就同样的产品享有知识产权的话，其权利并没有在这些国家穷竭，还可以继续行使。例如，美国的商标权人在美国、英国都享有商标权，则其在英国授权他人进行首次销售后，仍然可以阻止该商品进口到美国，即其在英国的行为不会影响其在其他国家的权利。二是国际的或国外的权利穷竭，即“普遍性原则”（UniversalPrinciple）。此观点认为，当知识产权人或其授权的人在相关的国际市场对某一商品进行了首次销售后，其对该商品的权利在国内也同时穷竭了，其将无权阻止该商品进入国内市场。然而，国际性的权利穷竭并非绝对的，其有一些例外的情况。例如，当在强制许可协议的限制下，知识产权人或其授权的人以某一固定价格进行销售而发生的首次销售行为，其权利并不因此在国际范围内穷竭。主张权利穷竭具有普遍性的人认为，权利人自己制造的产品或经其授权制造的产品一经售出，其权利在任何地方都穷竭了，他不得再对这一产品的流通设置任何障碍。所以，平行进口不构成侵权，应当允许平行进口。三是区域内穷竭，最常见的为“欧共体内穷竭原则”（CommunityExhaustion）。这主要是由于欧洲经济共同体内知识产权一体化进程，以及促进共同体内货物的自由流通。欧洲法院一般认为，知识产权人的首次销售在共同体的区域内是穷竭的，而对于不是在共同体内首次投放市场的产品而言，成员国不能采用国际穷竭理论。［7］286（四）评论主张权利用尽具有地域性得一方认为，传统的知识产权只能依一国法律产生，并只能在其依法产生的国家具有法律效力。一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品，未经批准而输入本国，此进口行为构成对本国知识产权人依法取得的知识产权的侵犯，因此平行进口应当禁止。主张权利用尽没有地域性的一方认为，权利用尽具有普遍性，权利人自己制造