消费者合同的解释(崔建远)

1消费者合同的解释崔建远清华大学法学院教授上传时间:2008-1-14关键词:买一赠一/格式条款/最终解释权/退货条款/选择顾客权内容提要:买一赠一合同系若干种合同的概括称谓,其中的单纯买卖合同应适用我国《合同法》关于买卖合同的规定；具有一定依存关系的结合类型属于一种无名合同,在解释论的层面上,应认定我国《合同法》第191条的规定不尽符合立法目的,适用范围过宽,应该承认例外,即存在瑕疵担保责任,在立法论的层面上,制定民法典时应规定瑕疵担保责任；买卖合同与赠与合同各自独立时,赠与合同中无瑕疵担保责任。格式条款的最终解释权不在商家,而在法院或者仲裁机构。商家不允许消费者选择退货的条款无效。商家保留选择顾客的权利条款应区分情况,而后决定其法律效力。近几年来,在中国的消费者合同领域,出现了一些值得注意的现象。例如,买一赠一；商家不允许消费者在合同中选择退货；商家声明,它对格式条款享有最终解释权；一些餐厅告示:为了维护多数顾客的权益,本餐厅保留选择顾客的权利等等。对这些消费者合同及其条款如何解释？《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称为《消法》）、《中华人民共和国产品质量法》（以下简称为《产品质量法》）等无明文规定。在这种情况下,基于特别法优先于普通法的原则,可适用《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）的有关规定,解释消费者合同及其条款。《合同法》直接规定合同解释的条文有第41条、第125条,可作为解释消费者合同的法律根据。但若仅仅局限于这些规定,尚不足以解决全部问题,必须通过司法解释及学说加以补充,以期收到妥当的结果。为此,本文作一尝试。一、买一赠一合同的类型认定所谓买一赠一,是俗称,法规称之为附赠式有奖销售,买一件商品赠送一件商品固然是买一赠一,买一件商品赠送数件商品同样属之。规范它的法规,在目前有《中华人民共和国反不正当竞争法》（第13条）以及部门规章《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（第5、6、7条）、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（第8条）。不过,它们主要是针对抽奖式有奖销售的,即使涉及到买一赠一,也是关于合同有效、无效的确定标准和法律责任的规定,欠缺合同解释的规范[1]。如此,我们只好依据《合同法》有关合同解释的规定以及学说,提出意见。还须说明,后两个法律文件属于部门规章,其位阶低于《合同法》,故它们规定的内容若同《合同法》相抵触,归于无效。确定买一赠一如何适用法律,离不开确定买一赠一的法律性质,其中主要是合同类型。确定合同类型属于合同解释问题[2]。关于买一赠一合同具有什么法律性质,它属于何种类型,学者分歧很大。一种观点认为,买一赠一合同在性质上为附负担赠与。[3]第二种观点持附条件赠与合同说。第三种观点则为买卖合同与赠与合同并存说。[4]第四种观点认为买一赠一是一个单纯的买卖合同。[5]第五种观点主张买一赠一属于经济法的范畴,对其调整不应受属于民法的《合同法》的规定限制,应按经济法的精神处理,即令商家对其赠品的瑕疵承担责任[6]。附负担赠与说不可取。原因在于,此处所谓负担,是指受赠人负一定给付义务,该给付义务2属于赠与合同的一部分,附随于赠与合同,而非另一个合同。要而言之,附负担赠与合同仅仅存在着一个赠与合同,不存在另一个买卖合同。但在买一赠一中,从商家的意思与交易事实看,存在着买卖合同和赠与合同。消费者购买商品不是赠与合同的组成部分,恰恰相反,是买卖合同的内容。之所以说购买商品不是赠与合同的一部分,是因为商家的意图重在买卖,而非赠与；若把购买商品视为赠与合同的一部分,犯了本末倒置的错误,不符合商家的本意。附条件赠与合同说值得商榷。原因在于,附条件赠与合同说所指的条件,专指商家与消费者之间订立买卖合同并使之有效,该买卖合同成立并有效,赠与合同生效履行。问题是,该买卖合同是该赠与合同的条件吗？笔者持否定态度。因为附条件法律行为中的所谓条件,具有特定的含义,它必须是将来发生的事实,而且是发生或不发生为不确定的事实。但在买一赠一场合,买卖合同要么先于该赠与合同成立,要么与该赠与合同同时成立,鲜有后于该赠与合同成立的。如此,把该买卖合同作为该赠与合同的条件,就是说把已经确定存在的事实作为赠与合同的停止条件（《合同法》称之为生效条件）,这是违反附条件法律行为的质的规定性的,由此可见,附条件赠与合同说不成立。买卖合同和赠与合同并存说认为,把有奖销售合同仅看作赠与合同不妥。既然是有奖销售,就必然要发生一种买卖合同关系,并且该关系是基本法律关系。商家设奖的目的在于促销,消费者获得奖品乃购买一定商品的结果；赠品不是消费者支付一定金钱的代价,而是额外取得,所以,双方就赠品而言又存在赠与合同。[7]至此,该说的观点值得赞同。关键在于,这两个合同是各自独立、分别适用法律的合同,还是把它们作为合同联立的无名合同对待？如果采纳前者,就会出现诸多不妥。其一,两个合同各自独立,分别适用买卖合同、赠与合同的法律规范,不符合这样的事实:该赠与合同系以该买卖合同的成立并有效为前提,两者之间存在着密切的联系。其二,如此解释、认定,在利益衡量上不利于消费者,不符合消费者合同的解释原则。原因在于,买卖合同、赠与合同各自独立,在法律适用上两者就不发生任何联系,在所赠商品存有瑕疵时,商家会援引《合同法》第191条第1款关于“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任”的规定,逃避其瑕疵担保责任[8]。在实务中,有数起案件就是如此。虽然《合同法》第191条第2款规定有“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任”,但是因消费者往往难以举证商家具有“故意不告知瑕疵”的主观状态,使得追究商家的瑕疵担保责任的期待落空。这显然不符合立法目的。买一赠一为一单纯的买卖合同说的最大不足在于,它将复杂的情形简单化。买一赠一涵盖多种类型,单纯的一个买卖合同只是其中一种情形。这从下文的分析中可以看出。买一赠一属于经济法范畴说同样不足取,因为即使是“纵横统一说”,[9]也未把商家与消费者之间的买卖合同、赠与合同作为经济法的问题对待,更不必说采其他说的经济法学说对此问题的态度了。那么,我们应该如何认定买一赠一呢？从外观上看,买一赠一合同为一买卖合同和赠与合同的结合,为一合同联立。它是属于典型合同抑或为非典型合同,尚有争论[10]。若采非典型合同说,它们属于哪种类型？仍有疑问。笔者认为,在中国,除买一赠一在实质上为一单纯的买卖合同以外,把买一赠一解释为典型合同,不尽妥当。其一,若采一个典型合同的观点,于法无据,因为中国现行合同法未规定此类3典型合同；其二,把它视为一个典型合同的路径不通,就只能把它们解释成两个典型合同,其中一个是买卖合同,另一个为赠与合同。两个典型合同各自独立,分别适用法律,如同上文所说,既不符合赠与合同以买卖合同成立并有效为前提的事实,又不利于消费者,系不当的利益衡量。排除了典型合同说,就只剩下将买一赠一合同解释为非典型合同这一条途径。而非典型合同涵盖有若干亚类型,买一赠一合同究竟属于哪一种？仍需探究。比较明显的是,买一赠一合同不属于典型合同附其他种类的从给付类型。原因在于,其一,从事实上看,典型合同附其他种类的从给付类型,仅有一个典型合同关系,而非存在两个典型合同关系,只不过其中一方当事人附带承担其他种类的从给付义务,该从给付义务不同前述典型合同关系的给付构成对待给付关系,亦不另外构成一个独立的合同。与此不同,在买一赠一架构中,买卖合同为一典型合同,赠与义务不是它的从给付义务,而是单独构成一个独立的合同类型,并且是一个典型合同的类型。其二,从法律适用的角度着眼,对典型合同附其他种类的从给付类型适用法律,原则上采吸收说,即适用该典型合同的法律规范[11]。但在买一赠一合同场合,从实务上看,不是单纯地适用买卖合同的法律规范,还要适用法律关于赠与合同的规定。买一赠一也不属于类型结合合同,因为在类型结合合同关系中,一方当事人负有数个给付义务,彼此居于同值地位,且分属于不同的合同类型；而另一方当事人仅负单一的对待给付（有偿合同场合）或不负任何对待给付（无偿合同场合）[12]。与此不同,其一,买一赠一中的赠与义务和买卖中的交付买卖物并移转该买卖物所有权的义务不同值,前者的分量远远低于后者,两者不成比例。其二,所谓在有偿合同场合一方当事人负有单一的对待给付,或者在无偿合同场合不负任何对待给付,是指在整个类型结合合同中,该方当事人要么负有单一的对待给付,要么就完全不负任何对待给付,而非同时负对待给付义务和不负对待给付义务,换言之,类型结合合同为一项交易。与此不同,买一赠一实际上是两项交易,只不过在相同的当事人之间发生,消费者同时承担支付价款的义务（买卖合同场合）和无偿受赠（赠与合同场合）。买一赠一亦不属于二重典型合同,因为在二重典型合同中,双方当事人互负的给付各属于不同的合同类型,例如甲担任乙的大厦管理员,而由乙免费供给住房。于此场合,甲管理大厦的义务归属于雇佣合同,乙供给住房的义务归属于租赁合同,结合不同典型合同的给付义务,互为对待给付,成为典型的混合。[13]与此不同,在买一赠一场合,消费者向商家支付价款的义务与商家交付买卖物并移转所有权的义务构成对待给付,而非与交付赠与物并移转所有权的义务形成对待给付。就是说,双方构成对待给付关系的,为买卖合同关系；此外双方还有赠与合同关系,故不存在二重典型合同的影子。买一赠一与类型融合合同相去甚远,因为后者为一个合同,标的为一个,只不过该合同所包含的构成部分同时属于不同的合同类型[14]。与此不同,买一赠一场合,标的为两个,形成两个合同。把买一赠一合同解释为单纯外观的结合类型,也存在不足。因为单纯外观的结合类型,是数个独立的合同仅仅因为缔结合同的行为而结合,相互之间不具有依存关系。[15]买一赠一场合,买卖合同和赠与合同之间是有依存关系的,即赠与合同是以买卖合同的成立并有效为前提的,即从商家的合同意思看,其所赠的目的在于促销,该赠与合同以买卖合同的成立并生效为前提,消费者不买,商家就不赠。4笔者认为,可取的意见是,将买一赠一类型化,具体说明如下。类型一:买一赠一为一个单纯的买卖合同。商家所售商品的价格中实际已含有所赠物品的价格,赠与物品是买卖合同的一部分[16]。其根据有二:（一）目前我国的附赠式有奖销售中,经营者都是将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中,而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。[17]这就是说,经营者将消费者实际花钱“买”了的东西以“赠与”的名义给了消费者。（二）附有赠品场合,往往使得商品的价格比没有赠品时为高[18]。如果有证据证明,买一赠一属于上述第二种情况,把买一赠一界定为一个单纯的买卖合同,可以赞同。如果商家确有证据证明不存在第二种情况,则宜认定存在着赠与合同。笔者不同意仅有“根据一”就认定不存在赠与合同的观点,即不同意所谓“如果经营者在其会计处理上商业赠品的价值是计入主商品营业利润而非计入主商品营业成本之中,则可以认为其附赠品属于事实上的赠与关系,应该适用合同法中的赠与合同类型”[19]的观点。原因在于,其一,商家把赠品的价值计入主商品的经营成本之中,实际上是提高了商品的销售价格,这与商家投保责任险并把该项保险费计入产品成本中,商家不提供赠品仍然提价等情况,没有本质上的不同。在非垄断的市场状况下,其竞争力下降了,商家承担了销量减少的风险。就具体的买一赠一而言,此时难说主商品的价格中包含了赠品的价格；其二,赠品的价值高于商家计入产品成品中的价格因素,这也同主商品的价格中包含着赠品的价格说不一致。在买一赠一属于一个纯粹的买卖合同类型场合,商家所赠物品具有瑕疵,自然适用买卖合同的法律规范,消费者可以援引《合同法》第155条、第111条关于瑕疵担保责任的规定,要求商家承担修理、更换、退货、减少价款乃至损害赔偿等责任。类型二:认定买一赠一为具有一定依存关系的结合类型。在赠与并非买卖合同的组成部分的情况下,可以认定买一赠一为具有一定依存关系的结合类型。在这种类型中,赠与