博志成房地产法务能力提升(四)-商品房销售和物业管理

房地产法务能力提升-商品房销售和物业管理张志晓律师[e-mail]一、售楼广告、售楼宣传资料一、最高法院司法解释：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。（深圳中院）商品房预售合同约定售楼广告、售楼宣传资料等是合同的组成部分，没有约定为合同一部分，广告、宣传资料等对楼盘规划范围内的房屋及配套设施所作之描述明确、具体，未标准的要承担违约责任，法院委托专业机构对广告说明和允诺与实际不符部分进行评估，差价部分，按照买受人所购房屋的建筑面积占开发商被批准销售的建筑面积的比例，由开发商赔偿差价损失给买受人；无法评估的，按房屋总价款的1％－2％酌情计付违约金。2一、售楼广告、售楼宣传资料二、司法解释的适用条件1出卖人就开发规划范围内的房屋及相关设施作出的说明和允诺；2该允诺和说明具体确定；3对商品房买卖合同的订立及价格的确定有重大影响。开发规划范围内条件交通，如多条公交线路抵达小区、天安门十分钟等；周边环境，坐拥20万平方米山体公园，天然氧吧；学校，小学、中学、大学等；商业，距某某商业中心区仅1公里；市政配套设施，双向四车道，人流旺盛。但，如不在开发规划范围内规避：本广告仅供参考，本广告之内容及图片等均不构成预售合之一部分，实际情况以签署预售合同及政府部门的最终批复为准”。3二、商品房预购书、认购意向书一、商品房预购书、认购意向书效力不适用没有预售证合同无效的规定预约协议订立后，当事人一方无正当理由拒绝签订房屋买卖合同，守约方起诉要求法院强制违约方订立买卖合同的，一般不予支持。预购定金、意向诚意金•立约定金，是为担保正式签订商品房买卖合同而交付。•如由于出卖人原因未订立商品房买卖合同，按合同法规定双倍返还定金。•因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。（福建高院）4二、商品房预购书、认购意向书一、商品房预购书、认购意向书效力拟购房人以认购协议、预购协议及意向书等为据，要求与开发商签订正式购房合同的，不予支持。开发商不与拟购房人签订正式购房合同，拟购房人要求双倍返还认购金、订购金、诚意金等的，应予支持。担保的定金开发商拒绝与拟购房人订立商品房买卖合同的，应当双倍返还定金，拟购房人拒绝订立商品房买卖合同的，无权要求返还定金；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，开发商应当将定金返还拟购房人。（海南高院）5二、商品房预购书、认购意向书二、违反商品房预购书、认购意向书的责任可归责于一方当事人的事由导致本约不能有效成立的，应当适用定金罚则;如果预约中没有约定定金罚则的，则违约方应当赔偿守约方所遭受的实际损失。（江苏高院）是否应当赔偿履行本约产生的可得利益（两种不同观点）只承担缔约过失责任。应当赔偿预期利益(可得利益)，即在定金罚则或实际损失的范围之外，再参照房屋差价或违约方所获利润确定买受人的损失数额。（深圳中院）订金、保证金，押金，认购方反诲、违约的认购书明确约定售房方有权没收买方所交订金未约定售房方有权没收的，则认购方可以要求售房方返还订金。订金（或保证金、押金等）约定成定金性质的，则按照法律规定的定金罚则处理。6二、商品房预购书、认购意向书三、不可归责于双方的事由情势变更：比如银行放贷政策发生变化。合同主要条款不具备，在签订正式合同时发生争议导致商品房买卖合同未能订立。认购书签订时，商品房销/预售合同及补充条款已制作完成，购房人已经阅读了解，认购书：“购房人已经详细阅读商品房销/预售合同及其补充条款，且无异议。”认购书签订时，商品房销/预售合同及补充条款未制作完成。购房人仅有按认购书的内容进行协商的义务，对内容有分歧，未达成协议的，互不负责。购房人不能证明自己按认购书与开发商磋商合同的，无权索回定金。7二、商品房预购书、认购意向书四、违反商品房预购书、认购意向书的责任如由于出卖人原因未订立商品房买卖合同，•买受人可以请求出卖人双倍返还定金，并赔偿其信赖利益，例如，为订立商品房买卖合同而支出的费用及利息等损失，•对房屋涨价的损失的，不予支持•仲崇清诉上海市金轩大邸公司案上海市第二中级人民法院）《最高人民法院公报》（2008年第4期）按照商铺每平方米建筑面积15000至20500元的价格赔偿其经济损失由于买受人的原因未订立商品房买卖合同8三、商品房买卖合同一、商品房买卖合同的主要内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容：当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，9三、商品房买卖合同二、认购书认定为商品房买卖合同司法解释规定：认购书认定房屋买卖合同须两个条件：即具备买卖合同的主要内容和支付购房款。收受购房款应当理解为部分房款，而非全部。对认购书的主要内容，也不宜认定系全部主要条款，只要具备了必不可少的主要条款，如标的物、总价款等，（南京中院）案例：恒宇房地产公司向恒基公司出具三张恒宇房地产公司专用收据，其三张收据的项目栏上均记载“预收房款、新理想佳园、M01幢办公楼部分、金额50万元”，三张收据的金额共计150万元，但双方未签订书面房屋买卖合同。恒基公司未能提供充分证据证明其与恒宇房地产公司就所购房屋面积、总价、单价达成一致意见，且恒宇房地产公司在2004年5月26日已将涉案的第二层房屋出售给他人，恒宇房地产公司交付房屋的主张，证据不足，不予采纳。10三、商品房买卖合同二、认购书认定为商品房买卖合同（安徽高院）当事人签订的认购书、购房意向书等协议虽然不具备《解释》第五条规定的条件，但已经明确了拟购商品房的位置、面积、价款且能够实际履行的，可以认定为商品房买卖合同。但当事人明确约定认购书、购房意向书等协议仅为预约合同的除外。（海南高院）认购协议、预购协议及意向书等具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且开发商所收取的认购金、订购金、诚意金等为认购协议、预购协议及意向书中所约定的购房款数额的，应当认定为正式的商品房买卖合同。继续履行，出卖方违约一倍赔偿。认购协议、预购协议及意向书等虽具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，但开发商仅收取了少量认购金、订购金、诚意金等，继续履行，应双倍返还所收取的认购金、订购金、诚意金。拟购房人与开发商签订的认购协议、预购协议及意向书等有关于签订正式商品房买卖合同的时间约定，未按时签订合同的，事后法院不支持。11三、商品房买卖合同三、出卖人违约而解除商品房买卖合同：请求出卖人赔偿其房屋涨价损失的，应予支持。买受人同时请求赔偿房屋涨价损失和为签订及履行该合同所支出的费用的，不应同时予以支持买受人未交清全部购房款的，不影响其主张因解除合同而应获得的损失赔偿。买受人可以选择继续履行或者解除合同。如果买受人请求解除合同，则无权要求赔偿房屋涨价的损失，损失赔偿额仅以信赖利益为限《商品房买卖合同司法解释》第八条（福建高院）买受人同时请求出卖人赔偿房屋涨价损失和承担不超过一倍购房款的赔偿责任的，应当支持两者中赔偿数额更高的诉讼请求。12四、商品房交付一、房屋交付条件商品房销售示范合同第八条第一款约定了房屋交付的条件，四种情况1.该商品房经验收合格；2.该商品房经综合验收合格；3.该商品房经分期综合验收合格；4.该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。合同另有一空白栏以便双方当事人自行约定交付的条件。13四、商品房交付《城市房地产开发经营管理条例》综合验收：（一）城市规划设计条件的落实情况；（二）城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况；（三）单项工程的工程质量验收情况；（四）拆迁安置方案的落实情况；（五）物业管理的落实情况。住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，可以分期验收。14四、商品房交付二、房屋交付条件交付条件商品房经竣工验收合格：包括经设计、施工、监理、建设单位验收合格外，是否还应包括消防等专项验收合格。提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》维修基金如果根据商品房买卖合同的约定，买受人缴纳房屋专项维修资金之义务应先于或者与出卖人交房义务同时履行，但因房屋专项维修资金如何缴纳约定不明，导致买受人未缴纳该项费用的，出卖人不得将买受人未缴纳该项资金作为逾期交房的抗辩事由。15四、商品房交付三、法院对房屋交付的要求（安徽高院）一般应以出卖人（建设单位）组织勘察、设计、施工、监理等单位进行工程竣工验收并出具验收合格的意见作为认定房屋经验收合格的依据。但规划、公安消防、环保、城建档案管理等专门管理部门尚未出具认可性意见的，不应认定房屋已经验收合格。不符合上述第4条规定的交付条件，买受人接收了房屋后以出卖人交付房屋时“未经验收合格”为由主张逾期交房违约责任的，在一审法院辩论终结前出卖人能够提供完整的《工程竣工验收报告》约定开发商提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等文件，出卖人实际交付房屋时未能提供上述文件的，买受人有权拒绝接收房屋，但买受人接收房屋后又以出卖人未能依约提供上述文件为由主张逾期交房违约责任的，一般不予支持。16四、商品房交付四、房屋延期交付免责理由：不可抗力自然现象：台风、暴风雪、大雨、洪水如果以上自然现象是该地区的通常的气象表现形式，则不能认定为不可抗力自然现象与延期施工之间有因果关系：开发商提供施工日志证明政府行为能否作为不可抗力A、当政府行为是基于社会公共利益作出的，应认定为不可抗力，如建设过程中发现文物遗址，高考、中考期间不允许施工，迎接重大社会活动B、当政府行为针对特定领域、特定人作出的，应考虑为情事变更因素C、当政府行为是基于第三人的过错做出的，则不能认定为不可抗力，不能免除违约方的责任。如违反规划超建、改变容积率异常社会事件能否认定为不可抗力。战争、罢工、游行、示威，但钉子户不是施工中遇到的重大技术难题能否认定为不可抗力17五、商品房面积差异一、房屋面积计算对商品房面积如何确定有约定的，从其约定;未约定或者约定不明的，以房屋产权登记面积或者房地产行政主管部门审核确定的房产测绘成果为准。建筑面积误差不超过3%，但公摊面积增加、套内面积变小的有约定的按约定处理;没有约定的，比照《商品房买卖合同司法解释》第十四条的规定处理套内建筑面积的单价按合同约定的总价除以合同约定的套内建筑面积计算。以套计价，又约定了套内面积与公摊面积，若发生面积误差有明确约定，从其约定;若合同中未约定或者约定不明，则视为按建筑面积计价。18五、商品房面积差异二、诉讼时效当事人以交付的商品房面积与合同约定存在误差为由请求补足房价款或者返还房价款及利息的，诉讼时效从其知道或者应当知道房地产行政主管部门审核确定该房产测绘成果之日起算，买受人以商品房存在质量问题为由请求出卖人赔偿损失的，诉讼时效从其知道或者应当知道该质量问题造成其损失之日起算;买受人请求出卖人履行协助办理房屋权属证书义务的，不适用我国《民法通则》关于诉讼时效的规定。但买受人请求出卖人支付逾期交房、逾期办证违约金的，适用诉讼时效的规定（福建高院）19六、商品房质量一、房屋质量《商品房买卖合同司法解释》第十三条第一款严重影响正常居住使用”如何认定：（福建高院）是否对买受人的生命和财产安全、身体健康造成重大影响、是否严重干扰和影响了买受人的正常生活、可否修复等，予以综合判断。房屋内铺设公共管道，未告知购房人一审诉请立即予以拆除，法院判决：因该管道系多家业主共用，拆除该管道损害其他业主利益，驳回起诉二审要求开发商承担违约金86000元；要求开发商对房屋价值贬损部分进行补偿，价格认证中心评估，建议铺设管道房屋价格应在原房屋价格基础上扣减2%。《