直销与传销

《直销管理条例》与《禁止传销条例》9月1日正式出台，其中《直销管理条例》将于2005年12月1日开始实施，《禁止传销条例》将于2005年11月1日实施。两条例的出台在直销业界备受关注，他们将关系直销业的未来，当然也吸引了法学界的目光。在汉语中，直销和传销两个词的意思区分不明显；在英文中“non-storeretailing”翻译为无固定地点销售，也被称为广义的直销，“Directselling”翻译为狭义的直销。Directselling中又包括Multilevelmarketing，翻译为“多层次直销”，后者在台湾叫做“传销”。直销刚进入内地时，传销和直销两个词没有分别，只是98年，国务院《关于禁止传销经营活动的通知》出台后，传销成为非法，相关企业开始称呼为“直销”。事实上在学界，一致认为传销是直销的一种，所谓传销就是“多层次直销”。一、传销的定义和评析这次两《条例》的出台，定义传销为“组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”根据《国务院法制办、商务部负责人就禁止传销条例答记者答问》对传销的解答，《禁止传销条例》规定的“传销”也就是学界所认为的“多层次直销”，当然也包括“金字塔欺诈”。《禁止传销条例》第七条具体列举了传销的三种形态，下列行为，属于传销行为：(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的；此项规定就是我们俗称的“拉人头”，通过发展下线获取佣金，具体分解为以下几个方面：1、行为主体为组织者、经营者2、为牟取非法利益3、发展人员（下线）4、要求下线再发展下线5、以下线发展的人数（直接或间接）计酬(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（即骗取入门费，入门费或存货负担换取入门资格或发展他人资格）具体分解为以下几个方面：1、为主体为组织者、经营者2、为牟取非法利益3、发展人员（下线）4、交纳费用（入门费）或者认购商品（存货负担，无退货限制要求）等变相交纳费用5、作为交换，被发展人员获取加入资格或者发展人员（下线）资格6、不要求下线再发展下线(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。（即团队计酬，发展下线以下线业绩计酬，属于多层次直销）具体分解为以下几个方面：1、为主体为组织者、经营者2、为牟取非法利益3、发展人员（下线）4、要求下线再发展下线5、以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬《禁止传销条例》是以第二条和第七条分别以概括式和列举式对传销行为进行了规定，但是从立法技术上而言，此两条的规定并没有明确地区别传销和其他正常经营活动的界限，容易造成误解，纯属立法的不严谨。首先，从上面对三种传销行为的具体分析，此三种行为就是第二条规定的具体化，其实也说不上具体化，实际上就是对第二条的分解，第二条就是第七条三句话的在语文上的合成而已。第七条并没有在第二条基础上传达更多的信息。而第二条的“扰乱经济秩序，影响社会稳定”的表述则表明了传销这种违法行为所侵犯的客体是市场经济秩序和社会稳定。其次，对“牟取非法利益”的规定，第二条和第七条都有规定组织者和经营者通过一系列的手段或方式牟取非法利益。笔者对“非法利益”不甚理解，本来，上述两条的组织者和经营者所采取的上述一系列手段和方式是被该条例确定为非法，而组织者和经营者因此所牟取的利益当然就是“非法”利益，不会存在利用上述的手段和方式还可以牟取合法利益。因此大可不必在“利益”前加上非法作为限定。这种法律语句在我国的其他法律上也有出现，如《刑法》第165条。再次，第七条第二款第二项规定的传销行为有些歧义，此项规定为“(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。”根据该项规定，笔者可以得出“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入的资格，牟取非法利益”的行为就是传销行为。换言之，组织者或者经营者收取被发展人员交纳的费用，授予其加入“组织或计划”的资格，以此获取利益的行为就是传销行为，同时，该项对“组织或计划”（虽然该项没有具体提出“组织或者计划”的概念，笔者理解为“加入”的对象应该是组织者或者经营者的“组织或者计划”）的性质没有限定。如果上述理解成立的话，现实生活中很多交易就是传销了，也就是“非法”了。因此，该项规定是明显的不严谨。另外，通过对第二条和第七条的分析，我们知道传销行为的主体应当是组织者和经营者，虽然传销行为的构成还存在着其他人员的参与，即被发展人员。当然，组织者和经营者的传销行为被条例认定是违法行为，然而被发展人员参与传销的行为到底是不是违法行为呢？笔者认为，这需要看被发展人员是否有转变为组织者或经营者，如果转变成为组织者或者经营者，从事第二条和第七条规定的行为，即为传销行为；如果没有转变为组织者或经营者，只是应组织者或经营者（或上线）的要求发展其他参与人员从事第七条第二款第一项和第三项的行为，或者应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格后继续发展其他参与人员，此类行为是发展行为（无论此发展行为系介绍还是诱骗、胁迫），应当属于违法行为，根据第二十四条第二款的规定应当承担责任；第三种情况是，如果被发展人员只是应第七条第二款第一项所规定的上线的发展，参加“组织或计划”并没有其他发展行为，或者只是应七条第二款第三项所规定的上线的发展，从事销售行为，而没有其他发展行为，或者只是应第七条第二款第二项的规定的上线的发展，被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格而并没有发展其他人的行为，此种情况的北发展人员处于传销组织或计划的最低端或最终端，他们的参与行为是否属于违法行为，应否承担责任呢？笔者认为，他们的行为不能应当认定为违法，因为他们没有传销行为（作为组织者或经营者），也没有发展行为，此类被发展人员还有可能是受害者，由于他们的认识能力，和信息的获取不足，被欺骗或者被胁迫加入、参与传销。对于此类人员的参与行为当然不能认为是违法行为，但是规定为“有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。”笔者认为，此规定明显与该条例第一条的规定相冲突，也不符合基本法理。第一条规定为“为了防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，保持社会稳定，制定本条例。”可见，本条例的首要任务是防止欺诈，保护公民、法人和其他组织的合法权益，第二十四条第三款却认定所有参加传销行为系违法，并应当承担罚款的行政责任。笔者认为对不加区分的参与行为均认定为违法并承担责任的规定不妥，特别是在执法过程中不能很好保护一般参加人员的利益。虽然，有关人士在《国务院有关负责人就禁止传销条例答新华社记者问》中解答传销活动中不同人员相应的法律责任时，区分了三种情况：一是对传销的组织者和骨干分子，设定了最高200万元的罚款，对构成犯罪的，依法追究刑事责任；二是对于一般参加人员，予以告诫；三是对多次参加，屡教不改，虽不属于骨干分子，但又确实诱骗他人并给他人造成损失的传销参加者，由工商部门责令停止违法活动，可以处2000元以下的罚款。从以上的解答，我们可以看出与解答内容进一步明确了条例的规定。比如，解答认为对于一般的参与人员，处理的办法是予以“告诫”，可以理解为工商部门责令其停止违法活动。“告诫”是条例当中所没有规定的一种处理方式，也不属于法定的处罚方式，可以明确的是，对于此种情况是属于违法行为，但不可以处以2000以下罚款。另外对于多次参加，屡教不改，虽不属于骨干分子，但又确实诱骗他人并给他人造成损失的传销参加者，由工商部门责令停止违法活动，可以处2000元以下的罚款。需要注意的一点是，条例对于传销行为的民事责任没有涉及。笔者认为，即便如此，根据我国的民事法律，对于受欺骗和胁迫的一般参加者而言，他们损失的利益是应当得到返还的。至于其他被发展人员介绍而自愿参加传销的一般参加人员，笔者认为，虽然其参加行为属于违法，但在其相应的行政责任承担外，一般参加人员的损失可依据民事法律规定获取赔偿。二、直销的定义和评析“直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。”我们可以分解为：1、直销是一种经销方式2、企业招募的直销员不是本企业正式员工，不属于劳动关系。3、人员推销，直销员直接向消费者推销。区别于电视直销、广告媒体、等向消费者推销的方式（如戴尔）。4、推销行为在固定场所之外，此处的固定场所系直销公司的场所。交易的发生无固定地点。5、推销的对象是最终消费者，最终消费者一般理解为人员，当然严格的讲也不限于人员。（理由）6、直销活动的主体是符合条件的企业和人员，即直销企业和直销员。他们需要具备一定的条件才能成为直销的主体。7、直销的产品范围只能是授权部门公布为准，不能超出范围。但从直销管理条例规定的直销方式而言，此种方式除开传统在我国从事直销的企业外，其他非直销企业也有用过此种销售方式，比如某门窗生产商或销售商通过招募人员，与被招募人员签订销售合同（非劳动合同），由被招募人员以生产商或销售商的名义直接向小区居民进行推销，以推销产品数量获取报酬，没有售出产品则没有报酬（即没有底薪）。此种方式可谓普遍，比如推销车辆设备，软件等。如果法律对此种交易方式加以干预，以高额注册资金等方式对拟采用或已采用此种销售方式的企业施加限制，实在是对契约自由，意思自治的粗暴干预。如果此条例是基于此目的而出台，那么此条例的立法目的是与现代市场主体以意思自治，交易自由的潮流背道而驰的。并且纵观世界其他国家，恕笔者孤陋寡闻，也没有看到由国家立法对这种交易方式进行干预的先例。如果此条例是如国务院法制办有关人士所言，此条例的出台是正确引导和规范我国直销业发展的需要，由于这种经销模式在交易过程中存在很大程度的信息不对称性，直销人员也具有分散性的特点。笔者认为直销交易过程中的信息不对称，人员分散的特点在直销理论中，主要是存在于多层次直销中，按目前条例的规定，多层次直销已经被列为传销，属于禁止之列，而直销条例中的直销属于单层次直销，单层次直销也许也存在有关人士所言的信息不对称，人员分散的特点，但对社会危害的可能性要比多层次直销要小得多。世界上大多数国家的直销立法就是规范多层次直销，没有规范单层次直销的立法，其原因是一方面允许多层次直销的法律中当然包括对单层次直销的规范，由于就在多层次直销的内容之中包括单层次直销，对多层次直销的规范就当然规范了单层次直销。但是在这些国家的法律中，对于不被包含在多层次直销之中的单层次直销，即只是采用单层次直销方式的模式是没有用特殊的法律来规范的。另一方面，就算在禁止多层次直销的国家，也没有专门的法律来规范单层次直销。新加坡在允许多层次直销之前，在《禁止多层次传销和金字塔销售法》之外是没有专门的法律来规范单层次直销的。比照我国，就相当于只需要有《禁止传销条例》就足以，禁止以外的都是允许的。三、结论最后，笔者认为两条例对直销和传销的定义不清晰，界限模糊。也反映立法部门对直销的研究认识不足，以至于产生对多层次直销是完全禁止，还是适当发展并加以监管；是顺应各国潮流，还是先顾国情的矛盾心态。我们也只有期待着今后的《直销法》吧，我深信直销立法会到法律这个层次的。另外笔者注意到有意思的现象，在业界和政府主管部门对直销立法热切关注之下，学界