经纪人培训最新20140525

商品房买卖合同讲授人：赵炬副教授陕西警官职业学院经济管理系经济法教研室主任一、商品房买卖包括：期房和现房的买卖（预售和现售）二、合同主要条款•1、项目建设依据•2、商品房销售依据•3、买受人所购房屋的基本情况•4、计价方式与价款•5、面积确认及面积差异处理•6、付款方式及期限•7、买受人逾期付款的违约责任•8、交付期限•9、出卖人逾期交房的违约责任•10、规划、设计变更的约定•11、交接•12、出卖人的权利瑕疵担保责任•13、出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任•14、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺•15、关于产权登记的约定•16、保修责任•17、关于房屋、外墙面使用权及楼宇、小区的命名权的约定•18、买受人关于不改变房屋用途、建筑主体结构、承重结构的承诺•19、争议的解决•20、附件及附件的效力•三、商品房买卖合同的订立和效力（一）销售广告和宣传资料中的内容可以视为合同内容1、订立合同的程序：要约、承诺注：要区分要约（有法律效力）与要约邀请（无法律效力）•2、要约邀请的内容视为合同内容的认定•“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规范范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。•该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”•注：销售广告和宣传资料“视为要约”要有两个并列条件：•（1）一是允诺在商品房开发规划范围（俗称“红线”）的。•（2）二是对商品房买卖合同的订立以及房屋的价格有重大影响。•要约邀请（销售广告和宣传资料）如特意注明：“该资料不作为合同内容”、“本海报中的图片及文字仅做说明使用，不是发展商要约”，“平面图不作为合同附件”，或在沙盘上或文字图案上注明的“效果图”的，一般不能认定为构成合同内容。•但是，房地产开发企业或经纪人对宣传资料注明“楼书的最终解释权归发展商所有”等字样的，不具有法律效力，不能阻止宣传资料的内容进入合同。•例如：甲与乙房地产公司签订了预售商品房合同，房屋交付时，甲发现售楼广告中所明确许诺的每户20㎡的公共绿地并未兑现，广告中标明的公共绿地的位置，已被建为永久性公共停车场，甲遂主张乙违约。乙主张广告是要约邀请，无须为此承担违约责任。•（二）商品房买卖合同的效力•1、商品房预售合同的出卖人应当持有商品房预售许可证明。•注：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。•但是，在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。•预售商品房，应当在合同中注明预售商品房的批准机关和商品房预售许可证号。•2、商品房预售合同办理登记备案手续，不是合同生效的必要条件，如果，当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定。•但是，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。（三）定金担保——立约定金•1、定金与订金的不同•定金是一种双方担保，交付定金的一方（买受人）不履行合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方（出卖人）不履行合同的，应当双倍返还定金。•买受人交付订金之后，不履行合同，还是可以要求返还的，但是要赔偿出卖人的损失。订金不适用定金罚则。•例如：张某与房地产公司签订了房屋预购合同，交付了5万定金，但张某到期声明不要约定的房屋，不签订房屋购买正式协议。张某交付的5万元是立约定金，由于他的反悔，使其丧失了5万元。如果房地产公司无故不履行合同，应返还给张某10万元。•2、因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。•例如：黄小姐与房地产公司签订了一份买卖商品房的认购书，有定金约定。后房产公司依约通知黄小姐签订正式商品房买卖合同，但因为双方对面积确认是按套内建筑面积，还是套内使用面积计算上相持不下，（认购书中只笼统地约定建筑面积约150㎡）最终未达成商品房买卖合同。•问；定金应该如何处理•答：房地产公司应返还定金。•理由：该合同未能正式签约是因为正常的讨价还价，对双方均为正当，属于“因不可归责于当事人双方的事由导致合同未能订立。”四、出卖人的违约责任和缔约责任•违约责任是违反有效合同义务应当承担的责任。•缔约责任是违反先合同义务导致合同无效，不成立或被撤销应当承担的责任。（一）合同解除与出卖人的违约责任•具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：•1、合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。•2、合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。（二）出卖人因欺诈应当承担的责任•出卖人订立合同时，具有下列情形之一的，导致合同无效或被撤销，解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：•1、故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或提供虚假商品房预售许可证明。•2、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实。•3、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人。或为拆迁补偿安置房屋的事实。•注：•（1）上述三种行为都是出卖人在订立合同之际的欺诈行为。•（2）若因欺诈导致合同无效或被撤销，出卖人承担的是缔约责任。•（3）若出卖人虽有欺诈行为而合同未被认定无效或未被撤销，出卖人承担违约责任。•（三）出卖人与第三人恶意串通应当承担的责任•买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，法院应予以支持。•买受人可以请求，返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。五、房屋的交付与房屋毁损，灭失风险的负担（一）房屋的交付•对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。•一般交钥匙——就算交付（二）房屋毁损、灭失风险的负担•1、房屋毁损，灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担；交付使用后由买受人承担。•2、买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接受的，房屋毁损，灭失的风险，自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定除外。六、房屋买卖合同的解除•出卖人有重大违约情形之一的，买受人可以解除房屋买卖合同，解除合同不影响要求赔偿损失的权利：（一）因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格的。——解除（二）因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。•交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或委托他人修复。修复费及修复期间，造成的其他损失由出卖人承担。（三）出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或约定不明确的，按照以下原则处理：•1、面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持。•2、面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同，返还已付购房款及利息的，应予支持。•注；买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足；面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担。所有权归买受人。•房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。•（四）根据《合同法》的规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月内的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。•法律没有规定或当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为3个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。•七．当事人的违约金责任•（一）约定违约金•根据《合同法》的规定，“约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。”•1、对于商品房买卖来说，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。•2、当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。•例如：双方约定的不履行的违约金是100万，而一方不履行合同给对方造成的损失是70万，在这种情况下，违约金的数额就不在进行调整；如果损失时120万，就可将违约金调整到120万。•要求调整的一方应当对损失的大小要举证。适用约定的违约金，而又不调整数额的，对违约金造成损失的多少，不必举证。（二）法定违约金•约定违约金与法定违约金的关系是大于法定。•商品房买卖合同没有约定违约金数额或损失赔偿额计算方法，违约金数额或损失赔偿额可以参照以下标准确定：1、逾期付款的，按照未付购房款总额，参照人行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。2、逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或有资格的房地产评估机构评定的同地段同类型房屋租金标准确定。八．房屋权属证书的取得以及出卖人的责任（一）由于出卖人的原因致使买受人不能如期取得房屋权属证书的责任•在商品房买卖合同签订之后，出卖人应当在约定的时间内，将办理权属登记须由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。•由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满，未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：•1、商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限。•2、商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日。•3、商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。•注：对于上述违约责任，合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照人行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。（二）宽限期后的解除权•商品房买卖合同约定或《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，法院应予支持。•九、商品房买卖合同与借款合同的效力关系•（一）未能订立商品房担保贷款合同对商品房买卖合同效力的影响•1、因当事人一方原因贷款未能实现，致使商品房买卖合同不能履行•商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除并要求赔偿损失。•2、因不可归责与当事人的事由贷款未能实现，致使商品房买卖合同不能履行•当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及利息或定金返还买受人。•（二）商品房买卖合同无效、被撤销、被解除，对担保贷款合同效力的影响•1、商品房买卖合同被确认无效，被撤销、被解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除担保合同的，法院应予支持。•2、出卖人应将收受的购房款本金、利息分别返还给买受人、担保人。物权法——不动产登记•所谓不动产登记：是指经权利人申请，国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。•我国物权法规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。”•根据本条的规定，只有经过登记，不动产物权转移才能发生效力。•对于房屋来说，必须在房产局办理完过户登记手续后，房屋的所有权才转移。•即：物权变动必须采取“合同+登记”的模式。•例题：2012年甲乙签订了一份转让房屋协议，甲将一套房屋以80万转让给乙。乙居住一年，于2013年又将该房屋以90万的价格转让给丙。丙居住一年，