建设工程签证与索赔法律实务

建设工程签证与索赔法律实务建设工程施工合同履行中，经常出现设计变更、工程量增减、价款调整等新情况，需要通过签证予以固定，当一方签证请求不能获得对方确认或者非己方责任而遭受损失时，需要提起索赔。签证与索赔是实现预期利益与维护自身权益的重要手段，是施工合同管理的重要内容，合同双方应当高度重视。一、签证与索赔的特征及关系签证是合同履行中双方对质量变化、设计变更、工期增减、价款调整等事实意思一致而达成的协议。签证是意思表示一致的产物。一方提出签证要约，对方给予承诺，将承诺内容落实于某种载体即可形成签证，其法律后果是确认事实或者变更合同。签证是主张权利的凭据。承包人凭借签证可以要求对方延迟工期、增加价款或赔偿损失，否则索赔无据。签证是常规行为。承包人必须坚持“勤签证”策略，开工迟延、设计变更、工程价款调整等事实经常发生，签证亦应经常进行。索赔是在合同履行过程中，对于并非自己过错，而是应由对方承担责任的情形所造成的损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延等要求。主要特征有：索赔是单方行为。一方未能获得价款增加、工期顺延、赔偿损失的书面确认时，应当在约定期限内向对方提出索赔。索赔必须依赖证据。索赔是向对方主张权利的行为，根据“谁主张、谁举证”原则，一方提出索赔主张时必须提供相应证据。索赔是维护自身权益的手段。承包人索赔旨在要求延迟工期、增加价款或赔偿损失，发包人反索赔旨在否认索赔或要求赔偿损失。签证是确认或变更事实，旨在固定证据，为索赔成功奠定基础；索赔是主张权利行为，签证是主张权利的证据。签证贯串合同始终，是“面”上工作，故要勤签证；索赔是发生争议时行使权利行为，是“点”上工作，故要精索赔。二、应当签证的常见情形从签证目的出发，合同履行之中所有发生工期延误、价款调整或损失发生的情形均应当提请签证，主要包括但不限于以下情形：1、开工延期的签证。发包人提供原材料、设备、场地、资金、施工图纸、技术资料迟延导致开工延期，承包人应当及时提请签证。2、工期延误的签证。工期延误原因包括：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。3、价款调整的签证。可导致工程价款增加的情形包括工程量增加、质量标准提高、工程设计变更、施工条件变更、固定价可调条件成就等。4、窝工、停工损失的签证。包括发包人未及时检查隐蔽工程；因发包人原因停建、缓建和返工；发包人未提供施工协助；工程师指令错误或迟延等造成窝工停工的情形。5、工程量确认的签证。采工程量清单报价的，工程款是单价与工程量的乘积，故承包人应当按照专用条款约定每月向工程师提交已完成的工程量报告。确认工程量意味着确认价款，对结算价款和解决争议无不有益。三、常见的索赔与反索赔事件发包人未能按照合同约定履行各项义务、发生错误以及应当由其承担责任的其他情形，造成承包人工期延误、不能及时得到合同价款和其他经济损失，承包人均应当提出索赔。换言之，所有造成工期延长、价款增加和损失发生的情形均属于索赔事件，承包人应当及时提出索赔。索赔事件包括但不限于以下情形：1、发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金（包括预付款、进度款）、技术资料导致开工迟延、工期延长和停工窝工损失。2、因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料构件积压等损失和实际费用。3、发包人没有及时检查隐蔽工程或重新检查导致工期延长和停工窝工损失。4、发包人不合理干预施工或其直接指定的分包人违约造成工期延误；5、设计变更导致工程量增加、质量标准提高、工程款增加或工期延长；6、发包人迟延竣工验收、迟延结算、提前使用工程导致费用增加；7、发包人要求赶工造成施工成本增加；8、发现地下障碍物、水流或文物等造成工期延误和施工损失；9、恶劣自然条件或地质条件下施工导致工期延误；10、工程师指令迟延或错误造成承包人费用增加11、非正常停水、停电和交通中断造成施工延误；12、社会事件或不可抗力导致施工中断。承包人未能按合同约定履行各项义务或发生错误，给发包人造成损失的，发包人可以在约定时限内提出反索赔，主要包括但不限于以下情形：1、因施工人原因致使建设工程质量不符合约定，需要无偿修理、返工或者改建。2、承包人延误工期造成发包人多支付监理费、贷款利息、租赁费、对第三人违约金和购房人损失；3、因承包人原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，4、在保修范围和保修期限内发生质量问题，承包人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任；5、承包人造成工程质量缺陷拒绝修复或保修期内拒绝保修，由第三人代为履行；6、承包人转包、违法分包、未自行完成建筑工程主体结构施工；7、承包人不按图纸和技术规范施工，擅自变更设计造成工程不符合约定；8、承包人偷工减料，使用不合格建筑材料或设备造成质量缺陷。四、签证与索赔的具体操作1、提高认识，手段灵活签证和索赔是降低成本和提高效益的最有效手段，国际上签证款一般占合同价款的7％，应当高度重视。签证要及时，在合同约定期限内以书面方式向签字权人提出。签证内容要明确具体，不应模棱两可。书面签证包括签证单、会议纪要、往来信函、月形象进度表、质量评定表等内容，要由专人长期保存签证凭证，切勿遗失。应当建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。友好协商和谋求调解是签证与索赔成功的有效方法，要认真总结实战经验并灵活现代公关技巧，聘请专业律师或专业咨询服务机构更能事半功倍。签证与索赔不仅是法律问题，更是技术问题，应当应当由公司的法律、造价、技术、财务等部门共同参与，通力配合。2、载体多样，补救及时提出签证未必都能得到对方承诺，承包人如何固定证据？《施工合同司法解释》19条：该条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此可知，签证不是确定工程量的唯一证据，只要承包人能证明发包人同意其施工，完全可用其他证据证明实际工程量。该此规定提醒承包人：发包人不予签证，但有其他证据证实设计变更、质量提高、价款调整、工程量增加等事实，可以据实主张权利，故一旦签证不能获准，承包人应当通过会议纪要、来往函件、人证书证、视听资料、监理证明或录音录像等多种形式搜集与固定证据。另外，承包人应当要求发包人以书面方式发出设计变更或者其他变更通知，该通知也可证实工程量增加等事实的确发生。3、逾期不决，视为认可《施工合同司法解释》20条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该解释确立了“逾期视为认可”原则，无疑赐给承包人一把尚方宝剑，可以有力遏制了发包人迟延结算行为。建设工程施工合同示范文本诸多条款采用该原则，比如通用条款25.2条“工程师收到承包人报告7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认。”13.2条“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”第11、17、23、31、32、36条均有此类规定。如果采用示范文本订立合同，承包人只要能够证实向发包人发出签证通知或者提供资料，即可利用“预期视为认可”原则。4、索赔及时、证据充分当事人应当注意签证与索赔的期限和程序。以建设工程合同示范文本36.1条“在索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；28日内向工程师提出延长工期和补偿损失的索赔报告及有关资料”为例，承包人应当在约定期限内提起索赔要求，否则可能因时限超过而丧失权利。再以36.2条“当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时有效证据”为例，索赔报告书应当载明索赔理由、损失数额或顺延工期天数等内容，内容详实、数字准确；索赔证据包括但不限于签证单、技术核定单、设计变更通知单、发包人和工程师指令、双方函件、会议纪要等。5、充分准备、知己知彼索赔之前，要全面搜集与索赔相关的证据与法规，认真分析索赔理由和制作索赔报告。谈判之前必须思考以下问题：发生索赔事件是何方责任，是否属于不可抗力？索赔证据、法律法规与合同依据是否充分？是否在合同约定的时限内提出？承包人是否采取措施减损措施？索赔数额计算方式是否客观合理？只有给出富有说服力的答案，方能游刃有余、进退自如地沉着应战。