诉讼证据概念与特征新论-2019年精选文档

诉讼证据概念与特征新论21世纪以来，我国证据法的研究进人了繁荣昌盛时期，证据的基本理论和规则的研究无疑成为法学研究者的必争之地。诉讼证据概念与特征作为研究证据问题的起点，在法学理论和实务界也一时成为了讨论和研究的焦点。就诉讼证据概念而言，较有影响的学说有许多，如“事实说”、“根据说”、“材料说”、“反映说”、“信息说”和“法律存在说”等等。而关于诉讼证据特征的学说也是不胜枚举，见仁见智。但传统的诉讼证据特征“三性说”仍然占有主导地位。本文重点以2011年刑事诉讼法修正案草案中的“材料说”诉讼证据概念和传统的“三性说”诉讼证据特征为论证基础，再结合国内司法经验和国外证据立法情况提出自己对诉讼证据概念和特征的新见解，以就教于各位同仁。一、从语言学和逻辑学分析证据的概念与特征证据的概念和特征是研究证据法的开端。俗话说“好的开始，是成功的一半”。因而我们在讨论证据的概念和特征的问题时，必须求得一个好的开始，才能期望做一次成功的证据法问题研究。所以本文在进入正题前拟从语言学和逻辑学角度对证据的概念和证据的特征进行剖析。（一）从语言学和逻辑学分析证据的概念从语言学上讲，“证”依《说文解字》的解释“證，告也。”其现代基本词义是“凭据，帮助断定事理的东西。”《说文解字》对“据”的解释是“據，杖持也。”其现代基本含义为“可以用做证明的事物。”综上我们可以得知证据的含义是利用可以“做证明的事物”来帮助“断定事理”。就现行立法而言，“做证明的事物”是指刑诉法草案中47条法定的七类证据，即物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；视听资料、电子数据。“事理”应指“与犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑及保证程序公正有关，从而具有诉讼意义的事实”。从逻辑学来看，概念是指反映思维对象及其本质属性的思维形态。可推知证据的概念是指以证据为思维对象，通过人的认识活动，在发掘其本质属性的基础上形成的思维形态。换言之，诉讼中的证据必须通过人的认识才能被用来证明案件事实。具体地讲，刑事诉讼的证明过程就是指公安司法人员通过一系列的侦查、审查、质证、辩论等活动完成的对客观案件事实的揭示过程。（二）从语言学和逻辑学分析证据的特征从语言学上讲，“特”在《说文解字》的解释“朴特，牛父也。”其现代基本词义是“不平常的，超出一般的。”“征”在《说文解字》的解释“徵，正行也。”其现代基本含义为“表露出来的迹象。”因此，我们可以得出特征的基本语义是指“不平常的”、“表露出来的迹象”，即一事物区别其他事物的征象或标志。那么，证据的征象或标志是什么？目前的答案主要是“三性说”（客观性、合法性、关联性）和“两性说”（客观性、关联性）。依逻辑学来分析，证据的特征与证据概念相伴而生，两者彼此联系和影响，所以当不同的学者主张不同的证据特征学说，他们难免要找出与特征相符的证据概念。如主张“三性说”的学者，认为证据的概念应包含证据合法性或证据可采性因素，而主张“两性说”的学者在给证据下定义时强调的是证据的客观性和关联性，通常会忽略证据合法性问题，甚至公开质疑证据的合法性特征。在此，笔者无意再分析“三性说”和“两性说”谁主谁次，但要强调证据的特征必须有利我们分析证据的本质属性，借之区别于其他的研究对象，而不能用非特征性概念来混淆证据与其他事物的区别，从而引起理论上过多的争议。二、对传统证据概念“事实说”和“材料说”的反思与评价以陈光中教授为代表的学者主张证据概念用“材料说”代替现行刑诉法的“事实说”，其认为“凡是能够作为证明案件事实的材料的，都是证据。”同时，新刑诉法草案第47条明确规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”这意味着我国从立法上确立以“材料说”为标准的证据新概念，而废弃了已使用三十余载的“事实说”的证据概念。“事实说”为什么要被废弃？“材料说”优势在哪里？“材料说”是理想的或完美的证据概念吗？这些问题都需要我们进一步反思和回答。（一）“事实说”废弃之因在理论上“事实说”的证据概念是指司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。但随着新的学说的不断产生，“事实说”也是在一片讨伐声中走向衰落，直至被“材料说”取而代之。总的来说，这些讨伐的声音主要集中在以下几个方面：1、“事实说”的证据概念存在同义反复。采“事实说”来定义证据概念，核心词是“事实”，而事实的概念为“事件的真实情况”。由此看来，证据的定义可以表述为：“证据就是证明案件真实情况的一切真实情况”，证据也就间接地变成了“真实情况”。在这个定义中，定义项“证明案件真实情况的一切事实”，间接地包含了被定义项“证据”。简单地说，证据的概念就间接地被定义为“证据就是事实”或者“事实就是证据”。这显然是犯了循环定义的错误，“证据”的内涵及本质没有明确地揭示出来。2、“事实说”的证据概念存在逻辑混乱。根据现行刑诉法第42条第一款之规定（证明案件真实情况的一切事实，都是证据），我们可知证据“这一概念是把事实作为自己的认识对象的”，再根据第二款之规定（证据有下列七种：……）我们又可推导出事实认知的不是事实和证据认知的不是事实的令人茫然的结论。3、“事实说”的证据概念无法解释虚假证据和非法证据问题。如果证据资料经过查证不实，那就仅有证据之名，不具证据之实，不是真正的证据，而是虚假证据，那么虚假证据是证据吗？另外，在诉讼中，通过非法手段取得的证据，刚好又能够证明案件真实情况，它难道不是证据吗？这都是这一概念难以自圆其说之处。4、“事实说”的证据概念存在价值选择误区。我国现行的中国证据法体系基本上是通过借鉴前苏联的证据价值论建构的，认为证据的价值是利于办案人员发现案件真相，从而导致为追求案件的客观真相，轻视程序价值的“重结果，轻程序”的不良刑事追诉之风。因而学者极力主张，中国的证据法体系的价值基础应从认识论走向价值论，认为“围绕着证据的运用所进行的活动都是以解决利益争端为目的的法律实施活动，其中尽管包含着认识过程，但绝不仅仅等同于认识活动”。（二）“材料说”优势何在刑诉法修正案草案第47条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。表明“材料说”全面代替传统“事实说”，成为新的立法确认的证据概念。然而“材料说”为什么能够挑战和战胜传统证据学说，它的优势在哪里，无疑是一个很值得探讨的问题。1、“材料说”实现了证据概念形式和内容的统一。传统“事实说”的证据概念认为证据是证明案件真实情况的一切事实，强调证据内容上的真实性，这与刑诉法规定的证据七种法定形式在司法实践中产生冲突，引发形式不符的证据或证据形式上符合，但内容上真实不确定的证据如何认定的问题。但“材料说”主张证据是可以用于证明案件事实的材料，从而“实现证据内容与形式的统一，证据的内容是证据所反映的事实，证据的形式是事实赖以存在的载体。”2、“材料说”实现了法条逻辑上的统一。“材料说”内容上认可了符合法定形式的一切材料都有证据之名，而其真实性由证据的其他规则（如非法证据排除规则、证据质证、认证规则）进行判别，并且在草案第47条第三款明确规定：证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。这样一来“材料说”无形中巧妙地回避了证据与证据材料、真证据和假证据的争端。（三）对“材料说”的反思刑诉法草案对“材料说”的确认，标志“事实说”退出历史舞台。但我们在欣赏“材料说”的胜利姿态之余，仍有必要对其进行反思，以求对“材料说”有一个更理性的认识。1、“材料说”可能引起刑诉法法条词语词义的混乱。97刑诉法第35、36、37条分别规定，辩护人可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料或犯罪事实的材料，经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意或证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。刑诉法草案中第38条规定辩护律师自人民XX院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民XX院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。这些条文中的“材料”一词都是指代证据吗？答案显然不是。如诉讼文书中的移送管辖决定书、立案通知书等根本不能作为证明案件事实的证据。刑诉法草案中第39条更是在同一法条中同时出现“材料”和“证据”，它们的含义相同吗？这也值得怀疑。“材料说”的证据概念表明“证据”与“材料”同义，这无形之间容易导致法条具体词语在理解上的分歧甚至混乱，从而给司法实践带来不便。2、“材料说”可能助长侦查本位主义的发达，损害犯罪嫌疑人、被告人利益。基于我国特有的“职权主义”诉讼模式，公安司法机关依职权收集或调取的证据在证明力上总是优于辩护方提供的证据，更重要的是在“互相配合”的刑诉原则的指导下，公、检、法三机关刑事追诉活动中常常表现出流水线式的办案特点，这在实践中就催生了诸如“侦查取得的口供先天地被推定为真实”的侦查本位主义，而“材料说”主张证据就是能够证明案件事实的材料，回避了“事实说”强调的证据客观真实性问题，虽然草案中仍然规定这些材料还要经过庭审程序查证属实，才能作为定案依据，但对侦查机关而言，这种审查无疑只有形式上意义。3、“材料说”可能导致证据意义的泛化。刑事诉讼中证据的意义可以从两个方面来看：一方面，就司法机关而言，证据的意义主要在于正确认定犯罪事实，促使当事人如实陈述，进行法治宣传教育；另一方面，从当事人方面来看，证据是当事人论证自己主张和要求的重要依据，也是辩护人和代理人依法维护当事人利益的有力武器。根据“材料说”的证据定义，证明案件事实的材料即为证据。而材料通常意义是可以用来制成特定产品或者为制成特定产品提供参考作用。如果我们采纳“材料说”来定义证据，就表明证据是用来制造案件事实或为制造案件事实提供参考作用这一荒谬的结论。三、对传统证据“三性说”特征的反思与评价就传统意义上讲，证据的特征通过其三性来体现，即通过客观性、合法性、关联性来体现。客观性强调证据的客观真实，即哲学上讲的真实存在性，而不能是诉讼参与人员的主观臆断或想象；合法性强调证据的法律属性，具体上又包含两个方面的内容：一是证据形式上的合法性，指证据的表现形式必须符合法定七种证据类型；二是证据实质上的合法性，指证据的收集手段、程序和来源均应严格按照法律的规定进行，否则会被认为是非法证据而被排除；关联性是证据最重要的特性，它指诉讼中收集的证据必须与案件事实具备一定的客观联系。在英美法国家，证据的关联性又被称为证据的相关性，其基本含义是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该证据时更有可能或更无可能。证据的“三性说”随“事实说”的证据概念而产生，它也像“事实说”一样在学理上和立法上均占有至尊地位，现颁布的刑诉法修正案草案虽对“事实说”动刀，但也未见对“三性说”有所作为。这在一定程度上反映了证据特征的独立性，即证据概念与证据特征相伴而生，但并不意味着证据特征一定随证据概念的改变而改变。（一）对证据客观性的反思证据客观性，是指作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，都是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想像、猜测和捏造的事物。证据的客观性是建立在证据的形成过程中，当一个案件发生后，在客观上总会留下特定的物质痕迹、物品或产生人的感知和记忆。因此，办案人员应当从尊重案件客观真实方面入手，依法定程序和方法收集、保存、提供证据，而不能随意收集甚至依自我主观推测来收集证据或制造证据。所以学者们主张证据只有客观性，而不包含主观性，代表性观点是“决不能将客观和主观两个相区别的东西结合成为一个东西。什么是证据和怎样运用证据是两回事。前者是客观存在的事物，是第一性的；后者是人们对客观事物认识与运用，是第二性的。”对于这样的主张，笔者认为有值得商榷之处，理由如下：1、证据的主、客性不能人为的分裂。客观世界是自在之物，但通过人的认识活动可以转化为自我之物。证据的作用是为办案人员认识已发生的案件事实提供根据，因此，证据如果只是自在之物，不能被人的主观所认识，那将毫无意义。只有将客观的自在之物的证据转化为能证明案件事实的自我之物