工程施工索赔

工程施工索赔第一节概述在市场经济条件下，建筑市场中的工程索赔是一种正常的现象。在我国，由于社会主义市场经济体制尚未完全形成，在工程实施中，业主不让索赔，承包商不敢索赔和不懂索赔，监理工程师不会处理索赔的现象普遍存在。面对这种情况，在建筑市场中，应当大力提高业主和承包商对工程索赔的认识，加强对索赔理论和方法的研究，认真对待和搞好工程索赔，这对维护国家和企业利益都有十分重要的意义。施工索赔是在施工过程中，承包商根据合同和法律的规定，对并非由于自己的过错所造成的损失，或承担了合同规定之外的工作所付的额外支出，承包商向业主提出在经济或时间上要求补偿的权利。从广义上讲，施工索赔还包括业主对承包商的索赔，通常称为反索赔。从以上对施工索赔的定义可以说明以下几点：⑴索赔是一种合法的正当权利要求，不是无理争利。它是依据合同和法律的规定，向承担责任方索回不应该由自己承担的损失，这完全是合理合法的。⑵索赔是双向的。合同的双方都可向对方提出索赔要求，被索赔方可以对索赔方提出异议，阻止对方的不合理的索赔要求。⑶索赔的依据签订的合同和有关法律、法规和规章。索赔成功的主要依据是合同和法律及与此有关的证据。没有合同和法律依据，没有依据合同和法律提出的各种证据，索赔不能成立。⑷施工索赔的目的。在工程施工中，索赔的目的是补偿索赔方在工期和经济上的损失。一、发生索赔的原因据国外资料统计，施工索赔无论在数量或金额上，都在稳步增长。如在美国有人统计了由政府管理的22项工程，发生施工索赔的次数达427次，平均每项工程索赔约20次，索赔金额约占总合同额的6%左右，索赔成功率占93%。施工索赔发生的原因大致有以下四个方面：1．建筑过程的难度和复杂性增大随着社会的发展，出现了越来越多的新技术、新工艺，业主对项目建设的质量和功能要求越来越高，越来越完善。因而使设计难度不断增大，另一方面施工过程也变得更加复杂。由于设计难度加大，要求设计人员在设计图纸中规范使用不出差错。尽善尽美是不可能的，因而往往在施工过程中随时发现问题，随时解决，需要进行设计变更，这就会导致施工费用的变化。2．合同文件（包括技术规范）前后矛盾和用词不严谨一般在合同协议书中列出的合同文件，如果发现某几个文件的解释和说明有矛盾，可按合同文件的优先顺序，排在前面的文件的解释说明更具有权威性，尽管这样还可能有些矛盾不好解决，如在某高速公路的施工规范中在路基的“清理与掘除”和“道路填方”的施工要求的提法不一致，在“清理与掘除”中规定：“凡路基填方地段，均应将路堤基底上所有树根、草皮和其他有机杂质清除干净”。而在“道路填方”中规定：“除非工程师另有指示，凡是修建的道路路堤高度低于1m的地方，其原地面上所有草皮、树根及有机杂质均予以清除，并将表面上翻松，深度为250mm”。承包商按施工规范中“道路填方”的施工要求进行施工，对有些路堤高于1m的地方的草皮、树根未予清除，而业主和监理工程师则认为未达到“清现与掘除”规定的施工要求，要求清除草皮和树根，由于有的路段树根多达1000余棵，承包商为此向业主提出了费用索赔。这里不谈及此索赔如何处理，主要说明由于施工规范前后矛盾而产生索赔的原因。另外用词不严谨导致双方对合同条款的不同理解，从而引起工程索赔，例如“应抹平整”、“足够的尺寸”等，像这样的词容易引起争议，因为没有给出“平整”的标准和多大的尺寸算“足够”。图纸、规范是“死”的，而建筑工程是千变万化的，人们从不同的角度对它的理解也有所不同，这个问题本身就构成了索赔产生的外部原因。3．建筑业经济效益的影响有人说索赔是业主和承包商之间经济效益“对立”关系的结果，这种认识是不对的。如果双方能够很好履约或得到了满意的收益，那么都不愿意计较另一方给自己造成的经济损失。反过来讲，假如双方都不能很好地履约，或得不到预期的经济效益，那么双方就容易为索赔的事件发生争议。基于这个前提，索赔与建筑业的经济效益低下有关。在投标报价中，承包商常采用“靠低价争标，靠索赔盈利”的策略，而业主也常由于建筑成本的不断增加，预算常处于紧张状态。因此，合同双方都不愿承担义务或作出让步，所以工程施工索赔与建筑成本的增长及建筑工经济效益低下有着一定的联系。4．项目管理模式的变化在建筑市场中，工程建设项目采用招投地制。有总包、分包、指定分包、劳务承包、设备材料供应承包等，这些单位会在整个项目的建设中发生经济方面、技术方面、工作方面的联系和影响。在工程实施过程中，管理上的失误往往是难免的。若一方失误，不仅会对自己造成损失，也会连累与此有关系的单位。特别是如果处于关键路线上的工程的延期，会对整个工程产生连锁反应。对此基不能采取有效措施及时解决，可能会产生一系列重大索赔。特别是采用边勘测边设计边施工的建设管理模式尤为明显。二、索赔的分类施工索赔分类的方法很多，从不同的角度，有不同的分类方法。如按索赔的有关当事人可分为：承包商同业主之间的索赔，承包商同分包商之间的索赔，承包商同供货商之间的索赔，承包商向保险公司索赔。按索赔的业务范围分类可分为施工索赔，即在施工过程中的索赔；商务索赔，指在物资采购、运输过程中的索赔。按索赔的对象分类可分为索赔和反索赔等等。本书主要介绍与处理索赔有关的几种分类方法。1．按索赔的目的，索赔可分为工期索赔和经济索赔这种分类方法，是施工索赔业务中通用的称呼方法。当提出索赔时，要明确提出是工期索赔还是经济索赔，前者是要求得到工期的延长，后者是要求得到经济补偿。当然，在索赔报告论证的文件中，也是为达此目的提出论证材料和合同依据。2．按索赔处理方式和处理时间不同，可分为单项索赔和一揽子索赔⑴单项索赔。它是指在工程实施过程中，出现了干扰原合同的索赔事件，承包商为此一事件提出的索赔。如业主发出设计变更指令，造成承包商成本增加、工期延长。承包商为变更设计这一事件提出索赔要求，就可能是单项索赔。应当注意，单项索赔往往在合同中规定必须在索赔有效期内完成，即在索赔有效期内提出索赔报告，经监理工程师审核后交业主批准。如果超过规定的索赔有效期，则该索赔无效。因此对于单项索赔，必须有合同管理人员对日常的每一个合同事件跟踪，一旦发现问题即应迅速研究是否对此提出索赔要求。单项索赔由于涉及的合同事件比较简单，责任分析和索赔值计算不太复杂，金额也不会太大，双方往往容易达成协议，获得成功。⑵一揽子索赔，又称总索赔。它是指承包商在工程竣工前后，将施工过程中已提出但未解决的索赔汇总在一起，向业主提出一份总索赔报告的索赔。这种索赔是在合同实施过程中，一些单项索赔问题比较复杂，不能立即解决，经双方协商同意留待以后解决。有的是业主对索赔迟迟不作答复，采取拖延的办法，使索赔谈判旷日持久，或有的承包商对合同管理的水平差，平时没有注意对索赔的管理，忙于工程施工，当工程快完工时，发现自己亏了本，或业主不付款时，才准备进行索赔，甚至提出仲裁或诉讼。由于以上原因，在处理一揽子索赔时，因许多干扰事件交织在一起，影响因素比较复杂，有些证据已事过境迁，责任分析和索赔值的计算发生困难，使索赔处理和谈判很艰难。加上一揽子索赔的金额较大，往往需要承包商作出较大让步才能解决。因此，承包商在进行施工索赔时，一定要掌握索赔的有利时机，力争单项索赔，使索赔在施工过程中一项一项地单项解决。对于实在不能单项解决，需要一揽子索赔的，也应力争在施工建成移交之前完成主要的谈判与付款。如果业主无理拒绝和拖延索赔，承包商还约束业主的合同“武器”。否则，工程移交后，承包商就失去了约束业主的“王牌”，业主就有可能“赖帐”，使索赔长期得不到解决。对于一个有索赔经验的承包商来说，一般从投标开始就可能发现索赔机会，至工程建成一半时，就会发现很多的索赔机会，施工建成一半后发现的索赔，往往来不及得到彻底的处理。在工程建成1/4～3/4这阶段应大量地、有效地处理索赔事件，承包商应抓紧时间，把索赔争端在这一段内基本解决。整个项目的索赔谈判和解决阶段，应该争取在工程竣工验收或移交之前解决，这是最理想的解决索赔方案。3．按索赔发生的原因分类按索赔发生的原因分类，会有很多很多。尽管每种索赔都有独特的原因，但可以把这些原因按其特征归纳为四类：即延期索赔、工程变更索赔、施工加速索赔和不利现场条件索赔。⑴延期索赔。延期索赔主要表现在由于业主的原因不能按原定计划的时间进行施工所引起的索赔。由于材料和设备价格的上涨，为了控制建设的成本，业主往往把材料和设备自己直接订货，再供应给施工的承包商，这样业主则要承担因不能按时供货，而导致工程延期的风险。如某公司为了建设一个生产工厂，与一家设备安装公司签订承包合同，其中比较昂贵的三个锅炉由业主直接供货。按合同规定，三个锅炉应在开工后的第三个月、第六个月、第九个月先后运到施工现场，工程一年内完工，合同总价100万美元。在最初的六个月内，已顺利安装第一个，在准备接着安装第二个时，设备安装公司接到通知，因生产厂家的工人罢工，余下的锅炉不能及时地供给，何日供货不能确定，致使锅炉安装工作拖延六个月，共花了18个月的时间才完工。设备安装公司向业主提出索赔24.8万美元的损失报告，包括增加的劳动成本、现场管理费用、不工具损失费用、公司管理费用等。业主驳回了小工具损失费用和公司管理费用的索赔，其理由是公司只做了合同规定的工作，而未完成额外的工作，承包商则认为现场使用的小工具作为时间的函数而消耗，现场小工具的丢失和被盗的损失是时间的函数，这个时间不是12个月，而是18个月，应增加1/3的小工具成本损失费1.14万美元。建筑法规的改变最容易造成延期索赔。如某大学的医院要建设一附属机构，在医院和附属机构之间要埋设一条电缆管道，按设计图纸是埋设4英寸的管道，当工程完成到1/3时，市政府颁布了新的建筑法规，应埋设5英寸的管道，这样造成工程返工，需要清除原管道，重购新管道，使工程拖延10天，劳务成本、材料成本、设备租金、现场管理费增加，承包商索赔金额达数万美元。还有设计图纸和规范的错误和遗漏，设计者不能及时提交审查或批准图纸，引起延期索赔的事件更是屡见不鲜。⑵工程变更索赔。工程变更索赔是指对合同中规定工作范围的变化而引起的索赔。其责任和损失不如延期索赔那么容易确定，如某分项工程所包含的详细工作内容和技术要求、施工要求很难在合同文件中用语言描述清楚，设计图纸也很难对每一个施工细节的要求都说得清清楚楚。另外设计的错误和遗漏，或业主和设计者主观意志的改变都会向承包商发布变更设计的命令从而引起索赔。设计变更引起的工作量和技术要求的变化都可能被认为是工作范围的变化，为完成此变更可能增加时间，并影响原计划工作的执行，从而可能导致工期和费用的增加。有人说真正的项目费用是设计费加上由于设计错误、遗漏和不全面履行设计者职责引起的承包商损失索赔费用之和。⑶施工加速索赔。施工加速索赔经常是延期或工程变更索赔的结果，有时也被称为“赶工索赔”，而施工加速索赔与劳动生产率的降低关系极大，因此又称为劳动生产率损失索赔。如果业主要求承包商比合同规定的工期提前，或者因工程前段的工期拖延，要求后一阶段工程弥补已经损失的工期，使整个工程按期完工。这样，承包商可以因施工加速成本超过原计划的成本而提出索赔，其索赔的费用一般应考虑加班工资、雇用额外劳动力、采用额外设备、改变施工方法、提供额外监督管理人员和由于拥挤、干扰加班引起的疲劳的劳动生产率损失所引起的费用的增加。在国外的许多索赔案例中对劳动生产率损失的索赔通常数量很大，但一般不易被业主接受。这就要求承包商在提交施工加速索赔报告中提供施工加速对劳动生产率的消极影响的证据。⑷不利现场条件索赔。不利的现场条件是指合同的图纸和技术规范中所描述的条件与实际情况有实质性的不同或虽合同中未作描述，是一个有经验的承包商无法预料的。一般是地下的水文地质条件，也包括某些隐藏着的不可知的地面条件。有人认为，因为现场条件不可能确切预知，是施工项目中的固有风险因素，承包商应把此种风险包括在投标报价中，出现了不利的现场条件应由承包商负责。因此，几乎所有的业主都会在合同中写入某些“开脱责任条款”，如有的合同中写道：“因合同工作的性质或施工过程中遇到的不可预见情况所造成的