我国推行建设工程保证担保制的途径

1我国推行建设工程保证担保制的途径工程建设领域改革在我国改革开放事业中率先起步，但目前的市场化程度却严重滞后于改革开放的总进程，并存在一些值得重视的问题：例如，重大工程质量和安全事故不断发生；工程招标投标流于形式；建设市场主体法制意识和风险意识淡薄，挂靠以及过度压级、压价、垫资、垫料、拖欠、拖期行为屡禁不止；政府主管部门过多地介入工程建设管理的微观活动中，疲于应付各类工程纠纷等。建设领域的违法违纪、腐败现象更成为了社会关注的热点和老大难问题。以合同履约和工程拖欠款为例，根据某市1999年的不完全统计，有50.3%的工程承包合同未经工程造价管理部门备案，其合同主体、形式和内容不同程度地存在违法、违规的情况；有40%的工程承包合同未能得到切实履行或产生严重影响工程建设进度的纠纷；有1082项工程被严重拖欠工程款项，涉及被拖欠的施工企业193家，拖欠款总额高达519327万元，平均每个项目被拖欠480万元，每家施工企业被拖欠2705万元。另一方面，我国建设业正面临着二十一世纪所赋予的历史性的机遇和挑战。首先，西部开发给西部各省带来重大发展的历史机遇，已成为世界各国及众多媒2体关注的焦点。西部基础建设的启动为建筑业带来了前所未有的市场空间。其次，我国北京申办2008年奥运会的成功，给我国经济建设也带来美妙的前景。国家统计局最新报告指出，北京奥运会将在今后7年内拉动中国经济每年增长0.3个百分点。北京将用以千亿计的资金来改善其基础设施的建设。这无疑又将成为国内外建筑企业相互竞争的一个焦点。第三，我国即将加入世界贸易组织已是不争的事实。加入ＷＴＯ将使我国的经济与国际全面接轨，不仅市场要接轨，更需要与国际的市场体制、国际惯例接轨，这必将加速我国经济的市场化进程。对于我国的各行各业来说，加入ＷＴＯ既是一个机遇，更是一个挑战，不仅国外的企业要走进来，我们的企业也要闯出去。我国建筑业有从业人员3200多万之多，占世界建筑从业人员的25%，但是，我国建筑企业的国际工程承包额却仅占国际工程总承包额的5%.简单的数字已从某个层面反映出了存在的巨大差距。因此，为了能够抓住机遇并迎接挑战，客观上就要求我们积极地研究和借鉴国外先进管理概念、管理方法和管理制度，结合实际情况，大胆改革，不仅要从意识上，更要从行动上去推动我们的市场尽快发育成熟，增强我国企业的适应能力和竞争能力。工程保证担保就是需要发展的一个重要方面。我国工程保证担保起步较晚。80年代改革开放初期，由于利用世界银行贷款进行经济建设，作为工程建设项目管理国际惯例的工程担保保证也3被随之引入，主要应用于外资或一些合资的工程建设项目，担保的类别也十分有限，并缺乏专门的法律、制约。1995年6月30日我国颁布实施了《中华人民共和国担保法》，我国《担保法》规定的担保方式一共有5种：保证、抵押、质押、留置和定金。这五种方式尽管都属于债权的担保，但它们的性质、特点、适用范围等各有不同，有的适用于给付金钱债权，有的适用于给付特定物债权，有的适用于劳务债权。工程项目风险管理中采用保证担保方式是国际工程风险管理长期实践的结果，即以专业保证担保公司（或保险公司）履约担保书或银行保函方式进行工程担保，而不采用抵押、质押、留置、定金等方式。工程担保作为一种特定物给付债务的担保，其义务首先是保证履约，保证按质按量按时地实现特定物（工程项目）的给付；其次才是承担赔偿损失责任。而其他四种担保方式只是承担赔偿责任，并无实际履行义务。而保证担保则提供了独立的第三方（银行或保险公司等）介入的机会，因而可以真正起到担保作用，避免发包人与承包商陷入长期的债务纠纷，保证合同全面、合理地履行，并保护公共利益和当事人各方的合法权益。作为一种债权担保，工程保证担保还是一种“消化损失、分散风险”的经济补偿制度，保证担保公司和保险公司所提供的保证保险，就是“集千家之财、补一家之灾”的风险损失补偿安排，这是其他担保方式所没有的。“他山之石，可以攻玉”，在工程担保方4面，美国的做法颇值得借鉴。工程担保在美国已经形成了比较完善的法规体系和运作体系，并成为世界上最大的市场，其每年的保证费收入占全世界的60%以上，高达24亿美元。美国对保证担保有严格的法律规定。凡在美国境内从事保证担保业务的公司，必须经美国财政部评估、批准，提供的每项保证担保业务的金额，也不得超过其注册金额。此外，法律还规定担保公司是承包商的第一债权人。美国的联邦法律规定了工程风险的所有标准，如美国职业安全及卫生管理局规定了建筑安全及工伤伤残的标准，50个州的法律法规则各提出了更为具体的要求。在美国，90%以上的保证担保业务都是由保险公司承担的，尽管也有少量专门的保证担保公司，但规模都不是很大。美国法律禁止银行从事保证担保业务，但在其他国家，保证担保业务则大多是由银行来承担的。保证担保业务的开展一般是通过保险经纪或代理人进行，但由于条件非常苛刻，并非所有的公司都能取得相应的保证担保。承包商在这种关系到生存的强大压力下，不得不加强管理，采用新技术、先进设备以提高竞争力，降低成本，确保合同履约。美国的工程保证担保是基于诚信的原则运行，业主、承包商、经纪人以及保证人为了共同的目的，往往一起工作以求把工程损失降到最低程度。保证人会对工程的实际条件及周边环境、施工质量安全措施的落实情况、投保人的信用和业绩情况等进行充分地调查、分析、评估和监督，帮助5业主和承包商指出潜在的风险及改进措施，杜绝出现纠纷时的扯皮推诿，保证工程的顺利进行。提供有效的风险控制咨询服务，是美国保险公司和保证担保公司重要的竞争手段之一。此外，美国的保险公司主要不是从保险业务中赢利，而是积聚资金从事各方面的投资以获取大的利益，因此，尽管保险公司的返赔率高、利润率低，保险公司仍然能够进行有效控制。正是由于这种健全的法规体制、完善的市场运行机制和以经济联系为纽带形成的自觉监督、自觉调节而且高效的管理模式，使美国政府得以超脱于市场经济繁重的事务管理，真正实现了所谓的“小政府”与“大社会”。工程保证担保一般主要有以下四种：（1）投标保证担保：投标过程中，保证投标人有能力和资格按照竞标价签定合同，完成工程项目，并能够提供业主要求的履约和付款保证担保。如果承包商在投标有效期内退出投标或中标后不签定工程合同，担保人将负责偿付业主的损失。（2）履约保证担保：保证承包商能够按照合同履约，使业主避免由于承包商违约，不能按合同约定的条款完成承包的工程而遭受经济损失。如果承包商不能按合同要求完成工程且业主并无违约行为，担保人可以向承包商提供资金上的支持或技术上的服务，避免工程失败的恶果。担保人也可以将剩余的工程转给其他承包商去完成，并弥补差价。如果以上手段均不能奏效，担保人则将以现金形式偿补业主的损失。履约保证担保应保证承包商100%地履6行合同，而保证的金额，根据世行文件规定，银行保函开具的保证金额为合同价的15%，由保证担保公司担保书开具的金额为合同价的30%.在美国，由于承包商违约，保证担保方出面使工程按合同正常进行的例子很多。有某受雇为当地政府兴建一座市政建筑的承包商在该工程的75%已完工时宣布放弃该项目的承建。由于承包商违约，业主要求保证担保公司安排工程的竣工。保证公司为了履行其义务并使损失最小化，自行出资雇佣了一名建筑施工管理顾问。由于该工程如不能在冬天来临前竣工，建筑物将遭受极大的破坏，因为建筑物已完工的部分既无暖气又无保温设备，保证人与其管理顾问通过实地考察，分析了所有可行方案后，保证担保公司决定用原来的分包商和供货商加快完成该工程，因为他们已经熟悉这项工程。共有28个分包商和12个专门供货商参与了这项工程。保证担保公司雇佣了一名专业监督员对施工现场进行每周一次的实地考察，并把结果报告给保证人和建筑管理顾问。此外，保证人还说服了项目业主向分包商和供货商支付工程款和货款，以促使工程早日竣工。自分包商返回工地施工四周后，该工程即竣工，部分建筑投入了使用。产权证书四周后发给了项目业主。该项工程得以继续承建直至竣工，都有赖于保证担保公司出面对局势所作出的正确评估和决策。（3）付款保证担保1）承包商付款保证担保付款保证担保的目的是保证业主（承包商）根据合同向承包商（分包商、7材料商）支付全部款项。美国的“米勒法案”（1935）是要求对政府建筑工程项目进行付款保证担保的法律。它要求承建政府工程的承包商开出一份独立的付款保函，开出这些保证担保的保证担保公司必须是财政部名单上所列有的保证担保公司，该名单由美国财政部每年公布一次。当合同价在100万美元以内时，付款保证金额是合同总价的50%，合同总价在100～500万美元之间的，付款保证金额为合同总价的40%；超过500万美元的合同，保证金额为250万美元。“米勒法案”的付款保证担保保护同总承包商有直接合同关系的分包商和材料供应商的利益，这些人叫做第一位债权人，同分包商有合同关系的下一层分包商和材料供应商叫做第二位债权人。该法案规定，同总承包商有直接合同关系的分包商或材料供应商在提出控诉前无须向总承包商发出通知。如果作为第二位债权人的分包商或材料商提出索赔，要在权利人最后一次提供劳动力或材料后的90天之内向总承包商发出通知。付款保证进行索赔的最后一个环节是法律诉讼。无论是第一位债权人还是第二位债权人必须在最后一次提供劳动力或材料之日90天以后，一年之内提起诉讼。“米勒法案”通过立法强制性的保证担保充分保护了劳动力和材料供应商的利益，颇值得我国充分借鉴。2）业主付款保证担保“米勒法案”保证了劳动力和材料供应商的利益，使项目业主（该法案保护的是联邦政府项目）避免可能由此引起的法律纠纷和管理8上的巨大负担。然而从我国的国情出发，由于资金不到位的业主众多，造成业主拖欠工程款现象严重。因此，承包商也应向项目业主取得“业主付款保证担保”，保证业主根据合同向承包商支付全部款项。业主付款保证担保实质是业主的履约保证担保，应当同承包商履约保证担保对等实行。保证担保方将对业主的资信状况进行严格的审查，以确保工程费用的到位，业主保证担保可以采用保证担保公司保证担保书或银行保函的方式。业主付款保证担保可以先在非政府投资的工程项目，即房地产开发商开发项目、三资项目和私人投资项目上推行。政府投资的工程项目，也应该严格按照市场规则运行，充分打足建设资金，不能随意拖欠工程款，侵害企业的利益。我国目前如何有效推行工程保证担保和保险制度，一般认为可采取以下途径。（1）树立工程保证担保意识，包括以下几个方面：1）市场意识。工程保证担保是一种以市场经济手段帮助市场主体回避和转移风险的市场行为，因此首先需要建立市场意识。对于市场参与各方来说，工程保证担保对市场主体各方的正当利益进行了保护；对于市场管理者来说，工程保证担保和保险则是一种使政府部分行政管理职能社会化的方式，用市场手段来解决市场准入和风险管理，只有在出现仅靠市场本身不能解决的问题时政府才需要介入。2）风险意识。搞市场经济就有风险。保证担保是以市场手段来帮助企业家在市场中识别、转移和回避风险的有效工9具。一旦我们的市场参与各方具有强烈的市场主体意识，保证担保就成了一种自身的迫切需求。工程的保证担保和保险可以将工程中的大部分风险规避或转移，如意外和自然灾害风险以及信用及风险等，使企业家们能专心研究决策风险和政治风险，这将大大提高我们的决策水平、减少资源的浪费。3）优化意识。市场经济是信用经济，一个市场只有具备了良好的信用机制，才能保证市场机制的调节作用顺利发挥。工程保证担保制度对于建筑业就是一种信用机制。国际工程项目管理中，进入市场竞争必须取得保证担保。保证担保公司如果错误地批准了一项担保，将付出经济代价。担保公司对被担保人的资格预审就是一个市场化过程。保证担保公司将审查申请人的资金、技术、管理、过去的工程经验、银行的信用记录和过去的履约记录等方面。这将为建筑市场筑起一道硬性的市场准入门槛，将不合格的承包商和假业主排除在市场之外，市场对承包商、分包商、材料商都要进行优化，择优准入。4）专业意识。工程保证担保和保险事业的发展必须要有理论研究作后盾。在已进入知识经济的今天，保证担保