机电施工合同(一续)

建设工程施工合同主讲：李锦华3.3.3施工合同的概念与分类建设工程施工合同的概念和特点﹡定义﹡特点:㈠合同标的的特殊性：不动产，单件性㈡合同履行期限的长期性㈢合同内容的复杂性﹡施工合同的分类及选择按照计价方分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同发包人与承包人就完成具体工程项目的建筑施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务的协议新《计价规范》4.4.3款明确规定“实行工程量清单计价的工程，应采用单价合同”。即合同约定的工程价款中所包含的工程量清单项目综合单价在约定条件内是固定的，不予调整，工程量允许调整。工程量清单项目综合单价在约定的条件外，允许调整。调整方式、方法应在合同中约定。而原《计价规范》中未对合同类型做规定，在实际中，可采用固定总价合同、可调总价合同、固定单价合同、可调单价合同、成本加酬金合同等。若不采用单价合同，失去了实行工程量清单的真正意义。国际上通用的国际咨询工程师联合会制订的FIDIC合同条件、英国的NEC合同条件以及美国的AIA系列合同条件等,主要采用的就是固定单价合同。合同类型的规定固定总价合同可调总价合同固定单价合同可调单价合同成本加酬金合同业主承包商选择合同类型优先顺序选择合同类型优先顺序工程量清单下合同类型分析总价合同固定总价合同可调总价合同含义承包商的报价以业主的详细的设计图纸及计算为基础，并考虑到一些费用的上升因素;如图纸及工程要求不变动则总价固定。但当施工总图纸或工程质量要求有变更，或工期要求提前，则总价也应改变。按招标文件的要求及当时的物价计算总价合同。在执行合同中由于通货膨胀引起工料成本增加达到某一限度时，合同总价应相应调整。风险分担承包商承担了全部的工作量和价格风险。由于承包商承担了全部风险，因此报价中不可预见费用较高。业主承担了通货膨胀的风险，而承包商承担了合同实施中实物工程量、成本和工期因素等。适用条件（1）招标时的设计深度己达到施工图设计要求，合同履行过程中不会出现较大的设计变更。（2）工程量小、工期短，在工程过程中环境因素(特别是物价)变化小（3）工程投标期相对宽裕，承包商可以详细调查、复核工作量，拟定计划。适用于工程内容和技术经济指标规定很明确，工期在一年以上的工程项目。工程量清单下合同类型分析单价合同成本加酬金合同固定单价合同可调单价合同特征按承包商在投标报价中填报的单价确定，无特殊情况，一般不得变更单价。工程量为业主估算工程量，实施过程中允许有上下的浮动变化。在单价合同下，最后支付款按当时填报单价与实际净工程量乘积计算，这样业主又不容易控制总造价合同中一般无合同价款，也没有工程量清单。风险分担要求实际完成的工程量与原估计的工程量不能有实质性的变更。如果相差超过士10%时，允许承包商调整合同单价，也有些固定单价合同在材料价格变动较大时允许承包商调整单价。在工程实施过程中如果物价发生变化等，可作调值。承包商承担的风险较小适用条件它适用范围比较广，特别适合于工程性质比较清楚（如已经具备初步设计图纸等），但工程量计算并不能十分准确的项目。适用于施工图不全，工期长的工程项目。广泛适用于工作范围很难确定的工程和在设计完成之前就开始施工的工程。新《建设工程工程量计价规范》（以下简称新《规范》）总则4.4.3中规定，实行工程量清单计价的工程，应选用单价合同。单价合同包括固定单价合同和可调单价合同。（1）固定单价合同是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。特点如下：以工程量清单和工程单价表为基础和依据来计算合同价格。通常是由发包方委托工程造价咨询机构提出总工程量估算表，即“暂估工程量清单”，列出分部分项工程量，由承包方以此为基础填报单价。最后工程的总价应按照实际完成工程量计算，由合同中分部分项工程单价乘以实际工程量，得出工程结算的总价。（2）可调单价合同指在合同中签订的单价，根据合同约定的条款可做调值。可调价格包括可调综合单价和措施费等。《建设工程价款结算暂行办法》（以下简称369文件）第八条中规定调整的因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价管理机构的价格调整；经批准的设计变更；发包人更改经审定批准的的施工组织设计（修正错误除外）造成费用增加；双方约定的其他因素。工程量清单下合同类型分析3.3.4施工合同的谈判与订立（1）合同的谈判施工合同的谈判是指在施工合同签订之前，双方当事人就合同的主要内容进行反复协商的过程。对于承包商而言，其承包工程的基本目标是取得工程利润。承包商在合同谈判时应服从企业的整体经营战略，既不能因市场竞争激烈，怕丧失承包资格而接受条件苛刻的合同，忽视承接到工程而不能盈利甚至亏损的后果。也不应盲目追求高的合同额而忽视丧失承包的可能。所以，“利益原则”既是承包商合同谈判和订立、履行的基本原则，又是承包商工程项目管理的基本原则。1）合同谈判的阶段在实际工作中施工合同的谈判，通常在决标前和决标后两个阶段进行。①谈判业主在决标前与初选出的几家投标者主要就以下两方面内容进行谈判：一是技术问题；二是价格问题。②决标后的谈判通过评标及决标前的谈判，业主将确定中标者并发出中标通知书。在中标通知书发放之后，业主还要与中标者进行谈判，将过去双方达成的协议具体化。2）合同谈判的主要内容•关于工程内容和范围的确认•关于技术要求、技术规范和施工技术方案•关于合同价格条款•关于价格调整条款•关于合同款支付方式的条款•关于工期和保修期•关于完善合同条件的问题（1）合同标的：工程承包内容和范围（2）为监理工程师提供的建筑物、家具、车辆以及各项服务（3）工程量变更部分的限制（1）总价合同（2）单价合同（3）成本加酬金合同价格调整和合同单价（对“单价合同”）及合同总价共同确定了工程承包合同的实际价格，直接影响着承包人的经济利益。（1）预付款（2）工程进度款（3）最终付款（4）退还保留金（1）承包人应根据投标文件中自己填报的工期及考虑工程量的变动而产生的影响，与发包人最后确定工期。（2）对单项工程较多的项目，应当争取在合同中允许分部位或分批提交发包人验收，并从该批验收时起开始算该部分的维修期。（3）承包人应通过谈判使发包人接受并在合同文本明确承包人保留“作为一个有经验的承包人也无法预料的工程施工过程中条件的变化”等原因对工期产生不利影响要求合理延长工期的权利。（4）合同文本中应对保修期有明确说明，承包人应只承担由于材料和施工方法及操作工艺等不符合合同规定产生的缺陷。（5）承包人应力争以维修保函来代替发包人扣留的保留金。包括：关于合同图纸；关于合同的某些措辞；关于违约罚款和工期提前奖金；工程量验收以及衔接工序和隐蔽工程施工的验收程序；关于施工占地等3）建设工程合同最后文本的确定和合同签订•合同文件内容•关于合同协议的补遗•签订合同（1）合同协议书；（2）工程量及价格单；（3）合同条件，一般由合同一般条件和合同特殊条件构成；（4）投标人须知；（5）合同技术条件（附投标图纸）；（6）发包人授标通知；（7）双方代表共同签订的合同补遗；（8）中标人投标时所递交的主要技术和商务文件；（9）双方认为应该作为合同的一部分文件。（1）在合同谈判阶段双方谈判的结果一般以合同补遗的形式，有时也可以以合同纪要形式，形成书面文件；（2）它在合同解释中优先于其他文件；（3）一般由发包人或其监理工程师起草。做好合同谈判前的准备工作•（一）谈判人员的组成•（二）相关项目的资料收集工作•（三）对谈判主体及其情况的具体分析–发包方的自我分析–承包方的自我分析–对对方的基本情况的分析–对谈判目标进行可行性及双方优势与劣势分析合同谈判前的准备工作•（一）谈判人员的组成•（二）相关项目的资料收集工作•（三）对谈判主体及其情况的具体分析•（四）拟定谈判方案合同谈判的策略和技巧（一）掌握谈判议程，合理分配各议题的时间（二）高起点战略（三）注意谈判氛围（四）适当的拖延与休会（五）避实就虚（六）分配谈判角色，注意发挥专家的作用建设工程合同的签订订立建设工程合同应遵循的原则–平等–自愿–公平–诚实信用–合法订立建设工程合同的方式与形式（一）订立建设工程合同的方式•要约•承诺（二）订立建设工程合同的形式•书面形式建设工程合同的审查一、审查建设工程合同是否符合有效条件（一）要求行为人具有相应的民事行为能力（二）审查合同当事人意思表示是否真实（三）审查有无违反法律和社会公共利益的情况（四）审查合同是否具备法律规定的形式建设工程合同的审查二、审查建设工程合同有无效力待定情况（一）审查有无限制民事行为能力人依法不能独立订立合同的情况（二）审查是否有无代理权的人代订合同的情况（三）审查合同中是否有无处分权的人处分他人财产的情况建设工程合同的审查三、审查建设工程合同的主要内容（一）审查是否确定了合理的合同工期（二）审查双方代表的权限有无重叠的情况（三）审查合同中有关工程造价及其计算方法是否明确（四）审查合同中是否明确了工程竣工交付使用的标准、保修年限及质量保证（五）审查合同中是否具体明确违约责任及争议解决的方式建设工程合同的审查四、审查建设工程合同中有无免责及限制对方责任问题–免责事由：法定（不可抗力）、约定–无效的免责条款•造成对方人身伤害的•因故意或者重大过失造成对方财产损失的4）施工合同谈判应注意的几个问题①商应积极地争取自己的正当权益。②应重视合同的审查和风险分析。③要预防合同陷阱。④应注重谈判策略和谈判技巧。（2）订立施工合同应具备的条件1）初步设计已经批准；2）工程项目已经列入年度建设计划；3）有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料；4）建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；5）对招投标工程，中标通知书已经下达。3.3.5施工合同的履行（1）施工合同的履行原则施工合同一经依法订立即具有法律效力，双方当事人应当按合同约定产格履行，不得违反。《合同法》规定：合同当事人应当按照约定“全面履行自己的义务”。所以，施工合同的履行应当遵守以下两个原则：1）实际履行原则。施工合同的实际履行原则是指施工合同当事人必须依据施工合同规定的标的履行自己的义务。由于施工合同的标的特殊性及不可替代性，因此，施工合同签订后，合同当事人就必须按照合同规定的内容和范围实际履行，承包方应按期保质保量交付工程项目发包人应及时予以接受。2）全面履行原则。（2）施工合同履行中应注意的问题1）安全施工承包人按工程质量、安全及消防管理有关规定组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取严格的安全防护措施，承担由于自身的安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。非承包人责任造成安全事故，由责任方承担责任和发生的费用。发生重大伤亡及其他安全事故，承包人应按有关规定立即上报有关部门并通知监理工程师，同时按政府有关部门要求处理，发生的费用由事故责任方承担。承包人在动力设备、输电线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工时，施工开始前应向监理工程师提出安全保护措施，经监理工程师及有关单位认可后实施，防护措施费用作为措施费由发包人承担。实施爆破作业、在放射、毒害性环境中施工（含存储、运输、使用）及使用毒害性、腐蚀性物品施工时，承包人应在施工前14d以书面形式通知监理工程师，并提出相应的安全保护措施，经监理工程师认可后实施。安全保护措施费用由发包人承担。2）不可抗力①不可抗力的概念不可抗力是指合同当事人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。建设工程施工中的不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。不可抗力事件发生后，对施工合同的履行会造成较大的影响。在合同订立时应当明确不可抗力的范围。②不可抗力事件发生后当事人的处理程序不可抗力事件发生后当事人应当尽量减少损失，承包人应在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，并在不可抗力事件结束后48h内向监理工程师