风险代理制度评析

风险代理制度制度评析内容摘要：风险代理制度自上世纪九十年代开始逐渐成为我国诉讼代理重要的计费模式。风险代理一方面有效地提高了律师工作的积极性，为无力负担律师费用的当事人提供了获得高水平的法律支持的可能性，另一方面也带来了一系列的道德风险，暴露了许多制度缺陷。本文将围绕风险代理制度的发展特点和利弊进行探讨，结合国内外立法例评析风险代理制度。风险代理制度从本质上来说是一种代理收费制度，即“胜诉取酬”。风险代理是基于当事人与诉讼代理人之间的委托协议，律师附条件地获得报酬。与其他的代理收费制度不同的是，当胜诉条件成就后，律师可就诉讼标的金额的相当一部分获得分羹，其实际获得的报酬要远远高于其他收费方式。因此，风险代理制度在代理人和当事人之间建立了一种十分微妙的关系：表面上律师与当事人之间建立了利益的共同体，双方在诉讼过程中目标一致，为当事人争取最大的利益，律师的诉讼积极性得到了最大的发挥；同时这种关系却可能也会因为金钱利益而存在破裂的风险，尤其是在诚信和职业规范不健全的体制下，存在更大的道德风险。因此风险代理制度也被人称之为“合法的赌博”和“律师职业的潘多拉魔盒”。风险代理制度将商业风险收益引入到诉讼代理中，是律师职业商事化市场化的标志。于此同时风险代理的合法性也一直饱受争议，在世界各国的立法中对风险代理的态度也是迥异的。对于这种新型的律师收费制度，即使是在律师制度十分完善的国家也遭到了完全反对和禁止。在英国、加拿大部分地区以及世界其他大部分地区和国家，风险代理都被禁止或者曾经被禁止。英国对风险代理持完全否定的态度。在英国《1974年律师法》中明确规定在律师与当事人订立书面协议时，律师不得将只在胜诉时才向当事人收取酬金。如果律师在为当事人办理诉讼事务时，约定从胜诉取得的财产中取得提成、抽取佣金、按比例收取酬金，或者从中提取一定数额的款项，即使是当事人在诉讼结束后转移财产，只要有关协议是在诉讼结束之前达成的，这些协议都是非法的。如果律师在为当事人办理非诉讼的法律事务时约定按有关事务涉及的财产金额的一定比例确定酬金是合法的，但是如果约定以返还财产的一定比例确定酬金会受到法院的严格审查。1英国对于风险代理的否定是基于律师职业道德的考量，胜诉酬金会助长律师助诉图利的思想，有可能使部分律师偏离律师职业道德，在利益的诱惑面前不择手段地获得胜诉，从而不惜抛弃社会责任，甚至极有可能影响到裁判的公正。因此法院对于律师酬金的审查格外严格，对此可以设立专门的审查机构，如承袭英国法律体制的香港地区法院就设立“诉费评定官”来审查律师酬金。风险代理在美国则是经历了由完全反对到有条件承认的发展过程。在20世纪以前，美国大多数州法院根据普通法中对助诉图利行为的禁止而对风险代理持1熊英.论律师风险代理制度立法及完善[J].中国司法,2002(9):41-43.完全否定的态度，认为收取附条件的律师费是一种帮诉行为，会激发不必要的诉讼，同时造成潜在的道德风险。到了19世纪末期，人们开始逐渐意识到风险代理可以有助于解决一些诉讼过程中的显著问题，而与风险代理相关联的问题可以通过其他途径加以管理和解决。1908年美国律师协会开始允许律师收取胜诉酬金，1965年缅因州最后一个取消了律师风险代理的禁止规定。但是美国立法对于风险代理的承认是附有条件的，对于风险代理有以下两个原则性禁止：（1）在家庭关系中，以保证离婚或者获取生活费、赡养费的多少为条件收取诉讼费用的；（2）在刑事案件中代理被告的律师不得收取附条件的费用。2同时在胜诉费的最高比例上立法也加以限制，各州根据不同的情况对胜诉费加以35%-50%的最高比例限额。综合各国立法对于风险代理的态度，我们不难发现出风险代理在解决一系列实际的诉讼问题中所承担的重要角色，同时风险代理也存在着值得人们注意和防范的潜在风险。首先毋庸置疑的是风险代理将管理学中的激励模型成功地植入到代理制度中去，将律师的收入与当事人的利益挂钩，可以极大地提高律师的工作积极性，这使得一些疑难诉讼得到了解决的可能性。由于风险代理允许当事人在诉讼结束后以取得的财产支付诉讼费，这也就允许那些无力负担法律服务费的人能够通过这种方法追求其合法主张的财物。但是由于职业律师与被代理人之间存在的知识水平差异和信息不对称，使得当事人在代理关系中往往处于弱势的地位，这就对代理律师的道德高度和职业操守有极高的要求。我国自建国以来，对于律师代理收费一直缺乏有效的制度规范。在1996年《律师法》颁布以前，在律师收费问题上先后发布了三个文件，1956年司法部颁发的《律师收费暂行办法》，1981年司法部、财政部颁发的《律师收费试行办法》，1990年司法部、财务部、财政部颁发的《律师业务收费管理办法》，但是这些文件都具有十分鲜明的计划经济色彩，不能适应市场经济时代的需求。1996年《律师法》尽管对于律师收费制度作出了明确的规定，但是对于风险代理却没有提及。直到2006年国家发改委、司法部联合颁布的《律师服务收费管理办法》才第一次对风险代理做了如下规定：第十一条办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（一）婚姻、继承案件；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；（四）请求支付劳动报酬的等。第十二条禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。第十三条实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。这一规定平息了对于风险代理在我国合法性的争议，但是在《办法》颁布前后，风险代理制度在我国实行一直问题不断。首先风险代理的“风险”应该指的是当事人胜诉还是败诉的风险，但是同时风险代理给我国法治进程带来的更多的是律师队伍的道德风险。风险代理理应是将代理人和被代理人牢牢联系在一起的2王进喜.风险代理收费:制度理论与在中国的实践[J].中国司法,2005(11):54-58.一条保险绳，在实践中却成了一道隔在代理人与被代理人之间的一道墙。风险代理一度将律师职业推向风口浪尖，一些律师凭借自己在代理关系中的绝对信息优势，故意将一些简单的诉讼复杂化，“忽悠”当事人签订风险代理，引发一些不必要的诉讼，赚取高额酬金；更有在风险代理合同中“下功夫”，一些关键的格式条款不予提示，使得当事人的误解，使得不同诉讼程序重复收费，造成当事人的重大损失。但是“风险”不仅仅停留在被代理人头上，随着风险代理日益被人所了解，风险代理被一些具有优势的被代理人所利用。山东一家化妆品企业在石家庄南三条市场做代理销售，一家欠其10多万元的代理商突然将店面转让后不知去向。眼看欠款无望追回，这家公司主动要求律师签订风险代理协议，约定如追回欠款，按收回欠款额的50%作为律师费。有了利益的驱动，律师多方调查后，查到这位代理商在另一个城市重新开了一个更大的店铺，于是将其告上法庭。然而就在律师稳操胜券的时候，原告与被告在庭下却达成了和解，原告撤诉协议自然解除。3这样律师成为“杨白劳”的案例也越来越常见，这让我们在感叹诚信缺失的同时不得不考虑风险代理的制度该何去何从。首先胜诉酬金的限制可以预防律师事务所之间的攀比之风，避免为了获得高比例的胜诉酬金，而导致不正当竞争行为的出现。对此《办法》已经做出了30%的明确规定，这一最高限额比较其他国家35%-50%的限额来说较少，对此有不少人诟病其不能有效地提高律师在风险代理中的积极性，从而使得风险代理的代理模式逐渐式微。另外尽管《办法》明确规定了的胜诉酬金的上限，却没有规定具体的实施监管办法，没有强制力的法规如同一纸空文，并不能起到预期的作用。因此将诉讼酬金审查列入庭前审查事项中是制度的必然要求。同时，在风险代理模式中可以借鉴引入国外的许多做法。例如美国除了有“风险代理费”和“额外奖励费4”之外，普遍推崇所谓的“反向”（reverse）风险代理费，即律师计费计算的是律师为委托人节省下来的钱，这种计费方式使得律师能更为当事人的利益着想。5关于风险代理的合同纠纷，我国一直缺少诉讼代理合同纠纷的解决机制。因风险代理引发的合同纠纷的争议点往往集中于诉讼酬金上。我国香港地区规定任何人不得就律师收费合约提起诉讼，如果当事人就诉讼费争议一般都是通过“诉费评定官”来进行评定。我国对于诉费纠纷的解决途径都是以一般委托合同的诉讼进行解决。在风险代理中，律师已经承担了相当的风险，如果还得为自己的诉讼费再去打官司，会极大的打击律师的积极性，对被代理人来说也是时间和精力的损失。因此在诉讼代理关系中，我国还缺乏一系列的监管和仲裁机制，只有解决了这些制度上的遗留问题，才能使得风险代理合法规范地存在下去。3镡立勇.风险代理由热转冷缺乏规范踌躇难前[N.河北经济日报,2010.12.9:B01.4律师在案件取得有利结果后会得到一定数量的额外奖励，但该奖赏与判决决定的数额无直接关系。5王进喜.风险代理收费:制度理论与在中国的实践[J].中国司法,2005(11):54-58.